No hay nada más peligroso
que una imagen precisa de un concepto borroso.
Ansel Adams, fotógrafo.
En algunas administraciones públicas prevalece el
criterio de que es necesario legislar la responsabilidad empresarial a efecto
de que las empresas sean responsables. Uno de los intentos más reciente es el de la Comunidad Valenciana que ha
preparado el anteproyecto
de Ley de la Generalitat para el Fomento de la Responsabilidad Social,
para discusión. Pero, ¿se
puede/debe legislar la responsabilidad empresarial?
En este artículo
analizaremos la necesidad, conveniencia y efectividad de la legislación de la
RSE y ofreceremos algunos comentarios sobre el anteproyecto de ley para
complementar los del análisis de Helena Ancos de AgoraRSC que ha publicado un
extenso y acertado artículo analizándolo en detalle en Comentarios
de Ágora al Documento de debate para la elaboración y tramitación del
anteproyecto de Ley de la Generalitat Valenciana para el Fomento de la
Responsabilidad Social.
¿Por qué quiere la Comunidad Valenciana legislar
la responsabilidad?
El Anteproyecto
de Ley se desarrolla en cuatro Títulos, el primero trata sobre el fomento de la
responsabilidad en el sector público y privado, el segundo sobre la responsabilidad
en la administración pública, el tercero sobre la responsabilidad de las
empresas y el cuarto sobre la creación del Consejo Valenciano de
Responsabilidad Social. Los dos primeros títulos y el cuarto se refieren a
actividades de la misma Comunidad para fomentar la responsabilidad en sus
instituciones y en las empresas y sus propias actividades de
responsabilidad. Estos tres títulos
serían una ley que aprobaría el gobierno para obligarse a sí mismo.
¿Es necesario? Es sorprendente que se apruebe una
ley para obligarse a sí mismo. Esta ley no es propuesta por un
“congreso” o “consejo” para regular el poder ejecutivo, es propuesta por el
ejecutivo para obligarse a sí mismo.
Esto podría ser indicativo de la inseguridad que tiene el poder
ejecutivo de hacer valer su autoridad ante las instituciones de la misma
administración pública y requiere de la
aprobación de una ley por el poder legislativo para poder ejercer su
responsabilidad.
¿No sería más efectivo que el fomento (Título I) y
las responsabilidades en las instituciones públicas (Título II) y el consejo de
RSE (Título IV) se gestionaran vía una estrategia y plan de acción y los
instructivos que fueran necesarios? No habría que cambiar la ley cuando
cambien las circunstancias. Una
estrategia y plan de acción deberían establecer las actividades concretas,
asignar responsabilidades, establecer cronogramas, asignar recursos, etc, para
su implementación (para algunas ideas sobre cómo hacer el Plan ver mi artículo Planes nacionales de acción en RSE: Perdemos por
goleada). Tendría más flexibilidad y credibilidad de que
algo se hará, que meras declaraciones de intenciones. Es también posible que el intento de aprobar
una ley sea una medida para mejorar la reputación del poder ejecutivo, al mismo
nivel de lo que hacen las empresas con el lavado de cara (greenwashing) cuando quieren aparecerlo sin serlo.
Se podría alegar
que es importante la transparencia que implica el informe anual al que se
compromete, lo es, pero este informe lo
puede/debe hacer con o sin ley, ante la sociedad y ante el parlamento.
El Título III, sobre la responsabilidad de las
empresas sí pretende obligar la actuación de terceros y en este sentido se
puede decir que es una responsabilidad de los gobiernos. Pero en este caso tenemos que preguntarnos si
se puede/debe legislar la responsabilidad de las empresas, si tiene sentido
hacerlo.
¿Puede/debe legislarse la responsabilidad
empresarial?
Para poder legislar algo, ese algo debe ser
definible inequívocamente. ¿Es la
responsabilidad de la empresa ante la sociedad, definible de esta manera?
Primero haremos una breve discusión de lo que es esa responsabilidad, y
así establecer el contexto, para luego analizar como la considera el
anteproyecto de ley.
¿Cuál es la
responsabilidad de la empresa ante la sociedad? Hay muchas definiciones, pero
la que está adquiriendo mayor aceptación es la de la Unión Europea, ““Responsabilidad
de las empresas por sus impactos en la sociedad”. Esta definición es muy simple pero poco
pragmática, especialmente para guiar una regulación. ¿Cómo se debe asumir esa responsabilidad?
¿Qué conlleva? ¿Todos los impactos posibles?
¿Qué/quién es la sociedad? Una
versión más pragmática es la que propuse en el artículo ¿Cómo
interpretar LA definición de la RSE? con la conclusión de que:
La empresa define quién es la sociedad para ella (que no es toda), como
la impacta y como quisiera impactarla (que no es de todo), en consulta, si
quiere (aunque debería) con esa sociedad, y como quiere y puede gestionar estos
impactos (en función de su capacidad).
Esta versión de la RSE incorpora no solo el no
hacer daño o mitigar el daño hecho (responsabilidad por sus impactos), sino
además hacer el bien, como quiere impactar a la parte de la sociedad (y medio
ambiente) sobre la cual tiene control, como quiere contribuir al mejoramiento
de la sociedad.
¿Es legislable el bien que la empresa quiere hacer
por la sociedad? No hace falta mucho análisis para concluir
que ello es imposible ya que cada empresa opera en un contexto particular y una
ley, por definición, debe cubrir todos los casos. Esto podría ser contraproducente al llevar a
la empresa a hacer el mínimo establecido por la ley.[i]
¿Es legislable el daño que la empresa puede causar
a la sociedad y el medio ambiente? Sí,
esta parte es regulable y es responsabilidad de los gobiernos hacerlo. El respeto a los derechos laborales, no
discriminación, la contaminación ambiental, la reparación de daños, etc. sí se
deben legislar y regular, son definibles con precisión, pero la RSE no lo es. En este caso no hay contexto que valga, son
condiciones de cumplimiento obligatorio.
Pero, ¿qué es más efectivo, una
ley paraguas como la que se propone o regulaciones específicas para cada uno de
los impactos? No es posible prever
todas las posibilidades en una ley paraguas de allí que se ha recurrido y se
continuará recurriendo a legislaciones específicas. Es cierto que las legislaciones específicas a
veces se ven superadas por los acontecimientos y el mal comportamiento de
algunas empresas que lleva a nuevas regulaciones. Pero ello no es justificación para aprobar
leyes paraguas, estas regulaciones
específicas deben actualizarse continuamente.
Requieren intervenciones quirúrgicas precisas.
Pero no se puede regular la RES como concepto genérico porque
de lo que se trata es de un comportamiento, de una modalidad de gestión.
Las definiciones en el anteproyecto de ley
Para legislar un concepto tan amorfo y
malentendido como la responsabilidad empresarial es deseable tener definiciones
muy precisas del objeto de la legislación.
Y el anteproyecto de ley es un buen ejemplo de estas dificultades.
Una cosa es hacer definiciones para facilitar la comunicación y otra cosa
para legislar y regular. El nivel de
precisión y de claridad es muy diferente para cada caso. La
gestión, casi que por definición, trata de decisiones que requieren juicios
subjetivos, en tanto que la legislación debe ser precisa. Analizaremos sólo dos definiciones que son claves:
Empresa socialmente responsable y Grupos de interés y veremos que no son
precisas.
Empresa socialmente
responsable
Según el
anteproyecto, empresa socialmente responsable es aquella que “…ha adoptado de forma verificada la integración voluntaria
en su gobierno y gestión, políticas y procedimientos las preocupaciones sociales, laborales, ambientales y de respeto a los derechos
humanos que surgen de la relación y el diálogo
transparente con sus grupos de interés.”
O sea que para ser
empresa socialmente responsable la
incorporación de las preocupaciones que surjan del dialogo con los grupos de
interés debe ser verificada. Esto presenta de por sí varios problemas para
ser legislado:
- · ¿Verificada por quién? Si bien hay muchas instituciones que se auto-declaran como verificadoras y otorgan sellos y premios, lo hacen en base a sus propios criterios de lo que quiere decir ser empresa responsable. Usan generalidades, modelos predeterminados muchas veces sin considerar el contexto en que operan las empresas. Pasa todas por el mismo rasero. ¿Tienen todas las empresas que hacer los mismo, independientemente del tamaño (multinacionales y SMEs), del entorno en que operan (zona rural vs. zona urbana), clientela (élites vs. clase madia baja), comercialización (mayorista vs. minorista), tipo de productos (de gran impacto vs. inocuos), producto o servicio, etc.?;
- · ¿Quién verifica a las verificadoras? ¿El gobierno? ¿Son expertos en el tema? (más adelante comentamos esto en más detalle);
- · ¿Qué quiere decir “adoptado de forma voluntaria”? Si voluntariamente deciden no adoptar las “preocupaciones” no pasa nada? ¿Deben o no deben adoptar? Si se reconoce la voluntariedad todo lo escrito no es obligatorio, y si no se reconoce entonces es obligatorio incorporar las preocupaciones de todos los que “se ven” afectados directa e indirectamente, lo cual es imposible de cumplir para una empresa. Es una contradicción intrínseca.
- ¿Se deben incorporar
todas las preocupaciones de los grupos de interés sean o no legítimas?
¿Tienen todas el mismo valor, la misma importancia? Hay muchas “preocupaciones” de los grupos
de interés que son “interesadas”, para su propio beneficio y no todas son
relevantes para la empresa;
- ¿Qué quiere decir diálogo “transparente”? ¿Qué por ley se debe tener un diálogo y
que se deben publicar los resultados?
- ¿No puede la empresa decidir
por su cuenta lo que quiere o no quiere hacer (aparte de cumplir con la
ley)? ¿Tiene que ser obligado por los grupos de interés? ¿Debe la
responsabilidad de la empresa ser determinada por terceros?
Por cierto, es ampliamente
aceptado que “social” incluye laboral y derechos humanos. El anteproyecto usa diferentes variantes
conceptuales que se prestan a confusión, inaceptables en una ley. A veces menciona sólo “social y ambiental”, a
veces añade “ética”, a veces usa “social” como sinónimo de “laboral”, a veces
añade el gobierno operativo y a veces añade obligaciones con contratos
colectivos como si todas las empresas debieran tenerlos.
Grupos de interés
Según su
definición los grupos de interés son “…aquellas
personas, grupos, colectivos u organizaciones que se ven afectadas, de forma
directa o indirecta por las actividades o decisiones de la organización,
pública o privada, de la que forman parte.”
- · ¿Quién determina cuales son los grupos de interés? ¿Todos son igualmente importantes para la empresa? ¿Y si ignoran algunos?
- · ¿Quiénes son los grupos de interés a los que debo consultar? ¿A todos los que se ven afectados directa e indirectamente? ¿Hasta dónde llegan los impactos indirectos de las actividades de la empresa?
- · ¿Debemos incorporar todas sus “preocupaciones” aun de los indirectamente afectados?
- · ¿Cómo sabemos cuáles son los “que se ven” afectados? ¿Lo de “verse” afectado es objetivamente determinable?
- · Algunas partes de estas disposiciones no son factibles en la práctica y otras tienen un elevadísimo costo. Además otorgan poderes a estas personas o grupos para exigir retribución por sus impactos a las empresas y como vemos en algunos casos, se llega hasta a chantajes.
El lector dirá
que todo esto son sutilezas, que no nos impiden operar en la práctica y que
suelen ser criterios de gestión y de reporte.
Sí, pero en estos casos se trata de lineamientos, no son legislaciones cuya
violación puede comportar penas. Estas
definiciones demuestran que el comportamiento responsable, en términos
globales, no es legislable. Sólo lo
es la parte mencionada antes que forma parte de legislaciones sociales,
ambientales y de gobierno corporativo [ii] (y esto
último solo las para las empresas cotizadas).
La única manera de regular el comportamiento es
prescribiéndolo todo, lo cual no solo conspiraría contra la responsabilidad empresarial,
sino que dificultaría severamente la actuación empresarial y su contribución al
desarrollo de la sociedad.
Requisitos de certificaciones
Al no poderse
establecer de una manera unívoca la responsabilidad de las empresa o de sus
productos, el anteproyecto de ley
descansa en gran manera sobre las certificaciones de terceros, ya sean
genéricas ya sean especificas (comercio justo, por ejemplo). Como mencionamos anteriormente estas
certificaciones tienen un gran número de problemas, además de favorecer a unas
instituciones sobre otras y discriminar contra las empresas que no las pueden
tener (por problemas de costo) o no las quieren tener. El análisis de Helena Ancos mencionado al comienzo trata este tema en
detalle en particular, muy acertadamente, la problemática de mencionar
instituciones y modelos específicos en el anteproyecto (ver también mis
artículos ¿Acreditación de empresas
socialmente responsables?. El
sello de empresa líder en sostenibilidad de WalMart: ¿Lavado de cara?).
Algunos comentarios al contenido del anteproyecto
Cada artículo del
anteproyecto podría generar extensa discusión, pero nos limitaremos a comentar algunos
aspectos destacables del anteproyecto que complementan el extenso análisis de Helena
Ancos.
Título I: Fomento de la RSE
El Título I se
refiere a la promoción de la responsabilidad en el territorio valenciano. Esta es un en efecto una de las
responsabilidad de los gobiernos, locales o nacionales, fomentar la responsabilidad tanto del sector público como del sector
privado. En el Título se sugieren, apropiadamente, que se desarrollen
actividades en diseminación y educación, información a los consumidores
(suponiendo que estas instituciones persigan el interés de los consumidores y
no el suyo propio, ¿responsabilidad de las organizaciones de la sociedad civil,[iii]
sindicatos? [iv])
y etiquetado (certificaciones). Echamos de menos la promoción de alianzas
entre el sector público, el sector privado y la sociedad civil para promover
las prácticas responsables.
Pero por otra
parte establece que se debe “…promocionar
el consumo de productos autóctonos
valencianos y de comercio justo o ético.”
“Es responsable por parte de la Comunidad Valenciana el discriminar
contra los productos del resto de España?
¿Y qué quiere decir ¿comercio justo o ético”? ¿Aquellos productos que han sido certificados
como tales? ¿Debe entenderse que
aquellos que no han sido certificados como tales no son productos producidos de
forma responsable con el medio ambiento, con los trabajadores, con la
comunidad, etc.? [v]
Comercio justo solo se refiere al tipo
de sueldos que supuestamente se pagan.
Esta cláusula es discriminatoria contra muchos productos responsables.
Es una ley de RSE que propone comportamiento irresponsable.
También se
establece que las administraciones públicas “….fomentarán la integración del
valenciano dentro de la estrategia de responsabilidad social de las empresas…” ¿Qué tiene que ver el
valenciano con las estrategias de responsabilidad social? Puede que la comunidad valenciana quiere que
se fomente el idioma local, pero, ¿corresponde
el fomento del idioma a la responsabilidad empresarial o al gobierno?
Entre las medidas
que proponen está la “reducción de la
jornada laboral”. Parece una propuesta hecha muy a la ligera con
la premisa de que así se benefician los trabajadores y a lo mejor contribuye a
la creación de empleo, pero no parece que hayan tomado en consideración las
consecuencias que ello tendría para la situación económica de las empresas. ¿Hasta
dónde se debe reducir la jornada laboral para ser responsable? ¿Puede hacerse obligatorio? ¿Corresponde esto
a una ley general de RSE o una ley de condiciones laborales?
Título II: Responsabilidad en la administración
pública
Es laudable que
el anteproyecto de ley le dedique un Título a la responsabilidad de la
administración pública ya que una de sus principales responsabilidades es dar
el ejemplo. La principal responsabilidad de la administración pública es la
utilización eficiente de los recursos de los contribuyentes y demás recursos
que están bajo su control. En este
sentido es destacable que el anteproyecto establece que “………se avanzará en la reducción y/o supresión de las cargas
administrativas, la racionalización y simplificación de los procedimientos
administrativos, para dotarlos de mayor celeridad, eficacia y eficiencia en su
gestión, de acuerdo con los principios de buena administración…...”. Sería altamente recomendable que en la
memoria anual que se ofrece el foco fuera en los resultados logrados en este
objetivo, más que en la descripción de las actividades llevadas a cabo.
Es acertado dar preferencia a las empresas
responsables en la participación en los contratos públicos a través del proceso de preselección, por
ejemplo dando mayor puntaje a las empresas con ciertas características (no
discriminación de género, condiciones laborales favorables, sueldos justos,
empleo de discapacitados y otras poblaciones desfavorecidas, etc.). Ello está explícitamente permitido por las
Directrices recientes sobre contrataciones de la Unión Europea (Directiva
2014/24/EU) por la que se pueden incluir cláusulas en los contratos que exijan
comportamientos responsables. En la selección de los ganadores se debe usar la
mejor relación precio-calidad, y esta última puede incorporar incluir
consideraciones sociales y ambientales.
Título III: La Responsabilidad Social en las empresas
valencianas
Uno de los
aspectos que merece un comentario especial y el único con el que tengo
diferencia de opinión con Helena Ancos es el tema de los beneficios fiscales para las empresas responsables.
El anteproyecto
de ley contempla que “La normativa autonómica reguladora de los
tributos propios podrá establecer
beneficios fiscales para las empresas declaradas “Empresa Valenciana
socialmente responsable.””. Aunque
solo se establece la posibilidad de hacerlo, ello abra la puerta a presiones de estas empresas para obtener
beneficios fiscales y que busquen ser declaradas “Empresa Valenciana socialmente responsable”, estimulando la
aparición de certificadores irresponsables.
Ello sería un error.
Supuestamente la Comunidad Valenciana no está sobrada de recursos y sería preferible destinar aquellos recursos
a resolver problemas sociales que ahora tienen que ser atendidos por
organizaciones de la sociedad civil o las mismas empresas ante las fallas del
gobierno (niñez, ancianos, minusválidos, inmigrantes, etc.). Adicionalmente, es muy difícil justificar
pagar para que se porten bien, como si ello fuera excepcional. Penar el mal comportamiento empresarial, pero
ser bueno debe ser la norma. En un caso
reciente, para estimular en los niños de Nueva York la lectura de libros se les
pagaba un dólar por libro leído. Los
niños respondieron al incentivo, pero cuando el programa cesó la inmensa
mayoría dejó de leer, “ahora lo hago solo si me pagan”. [vi]
Título IV: Consejo Valenciano de Responsabilidad
Social
La creación de un
Consejo tiene el potencial de contribuir a la promoción de la RSE en la
Comunidad Valenciana, quizás más que el mismo anteproyecto de ley tal y como
está redactado ahora. Pero para ello
debe ser proactivo, no esperar que
le lleguen asuntos para su consideración, y constituido por un grupo reducido pero selecto, conocedoras
del tema, aunque su composición sea políticamente incorrecta. El criterio dominante debe ser su
efectividad. En este sentido es oportuno
respaldar la sugerencia de Helena Ancos de incluir expertos en el tema, en
particular del mundo académico y de consultorías sin fines de lucro.
Se puede aprender mucho de los errores del Consejo
Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas, CERSE, donde, por querer ser políticamente
correcto (o para que no se lograra nada), se constituyó un consejo inmanejable
e inefectivo por constitución, integrado por 49 personas y sus suplentes (¡!)
(un Ministro, una docena de vocales de
la administración pública, una docena por los empresarios, una docena de los
sindicatos y una docena del resto de la sociedad civil (ver mi artículo Promover
la RSE en España).
En resumen
La responsabilidad de la empresa ante la sociedad
no puede ni debe ser regulada por una ley paraguas. Se puede y
deben regular los comportamientos que son inequívocamente definibles, en
particular el prevenir el mal, pero es imposible y contraproducente regular el
hacer el bien. Y si se pretende hacerlo,
las empresas responderán haciendo el mínimo necesario para cumplir con la
ley. Y ese no es objetivo de la
responsabilidad de las empresas ante la sociedad.
El anteproyecto
de ley de la Comunidad Valenciana es un buen ejemplo de esto, de que la RSE no
es regulable vía una ley paraguas. Sin
embargo es una buena demostración de buenas intenciones para promover la
responsabilidad de la propia administración pública y de las empresas, pero
demuestra que sería más efectiva vía una
estrategia y su correspondiente plan de acción donde se establezcan acciones específicas,
responsabilidades, cronogramas y recursos, que a través de legislación, genérica,
difusa e inflexible.
[i] En India se aprobó una ley genérica que
estipula que el 2% de sus ingresos netos se debe destinar a actividades de RSE.
En Colombia se debe destinar el 1% de las inversiones de las empresas de
hidrocarburos en Proyectos en Beneficio de la Comunidad. En ambos casos las
empresas tienden a “imputar” a esas cifras el costo de sus actividades cotidianas
en inversión social y filantropía. Obligación
de gastar en RSE: ¿Es efectiva? para una discusión más extensa.
[ii] Con el creciente interés en los
Derechos Humanos han surgido iniciativas para regular su cumplimiento. Ver mi
artículo ¿Debe
regularse el respeto a los derechos humanos por parte de las empresas?
[v] Este es un argumento que enfatiza
Helena Ancos en su artículo.
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