sábado, 5 de diciembre de 2020

¿Hay alguien responsable por el respeto a los Derechos Humanos? Cuatro casos

A finales de noviembre se presentaron cuatro casos relacionadas con la responsabilidad de empresas multinacionales sobre los Derechos Humanos que merecen ser comentados por sus potenciales implicaciones para la responsabilidad empresarial.  Dos se refieren a intentos de legislar la responsabilidad y dos se refieren a intentos de evadir esa responsabilidad

.En los cuatro casos se muestran las dificultades que las violaciones a los derechos humanos tengan consecuencias legales, lo que lleva a preguntarse, una vez más, si es posible que se respeten de forma voluntaria.

 I.                Intentos de legislar responsabilidad

 En Suiza, posiblemente uno de los países más respetuosos y justos del mundo se acaba de rechazar via referéndum una propuesta de ley para obligar a las empresas a comportamientos responsables.

 Y varias grandes empresas que presumen de responsables, como Coca Cola y Nike, están haciendo fuerte cabildeo en contra de una propuesta de ley que obligaría a las empresas a no comprar productos que han sido producidos con mano de obra forzada por la etnia Uigur en China.

 1.      Suiza

En caso de Suiza la propuesta era de hacer legalmente responsables a las multinacionales basadas en el país por las violaciones de los derechos humanos y daños ambientales causados por ellas y por sus subsidiarias en el exterior.  Como se recordará, cambios importantes en leyes en Suiza se suelen consultar via referéndum a la población. Sin embargo, no serían legalmente responsables si podían demostrar que cumplieron con sus obligaciones de diligencia debida.  Si bien la iniciativa obtuvo voto favorable de una mayoría del 50.7% de la población, al requerir cambio constitucional también se requería la aprobación en la mayoría de los cantones (provincias), lo que no se logró. 

 Los promotores fueron 130 organizaciones de la sociedad civil y los opositores fueron las mismas empresas y el gobierno, al considerar que ello podría afectar negativamente sus negocios.  Obviamente que las empresas alegaron su compromiso al respeto de los derechos humanos en la cadena de valor, pero pensaban que la responsabilidad legal solo enriquecería a los abogados y podría desestimular a las empresas a revelar casos en que estaban empeñados en mejorar.  El gobierno había propuesto una legislación alternativa, más blanda, donde se exija diligencia debida y obligatoriedad de reporte (que en el tema de derechos humanos es lo que piden los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos de las Naciones Unidas), que se espera aprobar ante el rechazo del referéndum. Pero no se exigirá responsabilidad legal.

 En el agregado el resultado parece ser un poco hipócrita.  Un país que se precia de ser riguroso, estricto, de hacer cumplir las leyes y regulaciones y que respeta los derechos de las personas, no parece muy preocupado por los derechos de personas en el tercer mundo.  Por sus características sociopolíticas, la población es, en general, favorable a la actividad empresarial.  Piensa como la empresa: responsable sí, pero atentos a los impactos económicos (tampoco aprobaron un referéndum para prohibir al banco central que invierta en empresas de defensa).

 2.     EE. UU.

 El caso de la utilización de mano de obra forzada de la población Uigur, se refiere a una propuesta de legislación ante el Congreso de EE.UU. (Uyghur Forced Labor Prevention Act) que prohibiría la adquisición de ciertos bienes producidos en la región de Xinjiang donde esta población es mayoritaria. La propuesta cuenta con el apoyo mayoritario de ambas cámaras del Congreso, pero ha sido objeto de fuerte cabildeo por multinacionales como Coca Cola, Nike y Apple y la Cámara de Comercio, con el argumento de que ello afectaría seriamente sus cadenas de suministro. Xinjiang produce vastas cantidades de materias primas como algodón, carbón, azúcar, tomates y polisilicón y proporciona extensa mano de obra para las industrias de textiles y calzado.  

 Recordemos que la población Uigur es una parte de China que ha sido constantemente discriminada, en gran parte por su religión musulmana y no conformar con los “estándares” del resto del país, no ser suficientemente “chinos”.  Es una población perseguida, buena parte de ella mantenida en campos de “adoctrinamiento” (léase “concentración”) y donde se les hace trabajar bajo condiciones de cuasi esclavitud.

 Estos dos casos son buenos ejemplos de que las empresas quieren ser responsables, pero cuando y como quieren.  Las obligaciones legales, que pueden afectar los beneficios, producen fuerte reacción adversa.

 Esto puntualiza la necesidad de que las actividades de cabildeo deberían ser consideradas parte de la responsabilidad empresarial y deberían ser de reporte obligatorio.  El GRI tiene un estándar de reporte sobre el tema:  GRI 415: Política Pública (ver la sección V. del artículo Responsabilidad política de la empresa responsable).

 II.             Intentos de evadir responsabilidad

 1.      Compras indirectas

 En un caso, los reguladores de Ghana y Costa de Marfil, que producen dos tercios del cacao en el mundo, han denunciado que Hershey, la empresa chocolatera estadounidense, está usando el mercado de futuros de cacao para comprar el cacao (compras indirectas), evitando así pagar la prima en el precio que el cacao producido sosteniblemente requiere, si lo comprara a los productores.  Ello a pesar de que la empresa tiene programas de sostenibilidad y de apoyo a productores en esos países ejecutados a través de terceros.  Los reguladores han prohibido a estos terceros de gestionar los programas de Hershey en sus países, lo que le permitía a la empresa decir que su cacao es producido de forma sostenible, con respeto a los derechos humanos y del medio ambiente, en bosques protegidos y sin mano de obra esclava, lo que le permite a Hershey decir que su cacao es producido de forma sostenible y vender el chocolate a mejores precios.  Es de esperar que se logre una solución ya que de lo contrario la comercialización del chocolate sostenible de Hershey se vería seriamente afectada. Mientras tanto esos países pueden alardear de preocuparse por las condiciones de la producción sostenible del cacao a pesar de que tienen más de 1,6 millones de niños cosechándolo en condiciones abusivas.

 2.     Mano de obra infantil esclava

 En otro caso, el 1 de diciembre, seis ciudadanos de Mali, que cosecharon cacao en Ghana y Costa de Marfil cuando eran menores, presentaron una solicitud ante la Corte Suprema de Justicia de EE. UU. para que les permitan demandar en tribunales nacionales a dos multinacionales agroindustriales, Cargill y Nestlé USA, por abusos sufridos en las plantaciones de cacao hace dos décadas. Esas personas, entre los 12 y 14 años en aquellos momentos, alegan que las empresas facilitaron y promovieron su malnutrición y tortura y que las empresas sabían de la utilización de mano de obra infantil esclava, y sin embargo continuaron comprando el cacao, en consecuencia, a menores precios, en esas plantaciones. El caso ha sido considerado en las cortes de EE.UU. desde hace 15 años y después de idas y venidas ha llegado a la consideración de la Corte Suprema.

 La Corte Suprema ya había fallado, 5-4, que las empresas extranjeras no son demandables bajo la Allien Tort Law del 1789 que permite a ciudadanos de otros países demandarlas en las cortes de EE. UU. por violaciones a leyes internacionales. Los demandados alegan que la ley tampoco aplica a empresas basadas en EE.UU. Habrá que ver si la nueva mayoría conservadora de la Corte, 6-3, avala esta posición.

 La Corte escuchó los extensos argumentos de ambas partes.  Lo interesante es que el abogado defensor de las empresas, sorprendentemente un abogado progresista que defiende los derechos laborales, alega no existe ninguna legislación internacional que considere un delito el “facilitar y promover” el uso de mano de obra esclava, si bien se puede decir que la esclavitud viola los derechos humanos, pero las empresas no son las que poseen esclavos, de allí que no violaron ninguna ley. Y aun así, la ley en cuestión que usan los demandantes, no considera un crimen que una empresa tenga esclavos en el exterior (¡!).  Alega además que la acusación no ha demostrado inequívocamente que las empresas lo sabían y que lo promovían. Y las empresas defienden vehementemente su oposición al uso de mano de obra infantil y en condiciones forzadas.

 Así estamos.

 Esten atentos al adendum a este medio en el que comentaré el desenlace cuando se conozca la decisión de la Corte Suprema.  Personalmente estimo que no será una decisión determinante, no hará legalmente culpables a las empresas de esos comportamientos. Encontrarán alguna manera de no decidir.  ¿Se lavarán las manos como Pilatos? Creo que sí.

 III.           ¿De quién es la responsabilidad por los DD. HH.?

 Entonces, ¿de quién es la responsabilidad de prevenir estas situaciones? ¿De los gobiernos o de las empresas?  La respuesta es obvia: de ambos.  Las empresas tienen la responsabilidad, por lo menos moral y ética, si no legal, de no comprar bienes producidos por manos de obra esclava, y mucho menos infantil. Es posible que no tengan la capacidad física de impedir estas prácticas, pero todos sabemos que su poder económico es tal que pueden ser determinantes.  Pero muchas prefieren aumentar ese poder económico antes de usarlo en prevenir violaciones de los derechos humanos.

 Los gobiernos tienen la responsabilidad y la capacidad de impedirlo.  Si no lo hacen es por incompetencia o porque algunos funcionarios tienen un interés creado en la situación.  De cualquier manera, la inacción no es aceptable.  El caso de Hershey citado muestra la acción de los gobiernos, pero su preocupación es por los precios del cacao, no por las condiciones laborales de su producción.

 Ante esta inercia, ¿debemos esperar que se apruebe un tratado internacional vinculante que penalice estos abusos en cortes internacionales?  [i] [ii] Y aún si se aprueba, ¿será suficiente para impedir estos abusos?  Posiblemente lo que logre es hacerlo más difícil.

 ¿Y la responsabilidad de nosotros los consumidores?  Si, pero somos realmente impotentes, “o no sabe o no responde”, o sea, o no se entera del problema, o aun enterándose, no actúa en consecuencia.

El 80% del algodón que se produce en China viene de la región de Xinjiang y dado el volumen de textiles que China exporta, es muy posible que el lector tenga una prenda con algodón de esa región y sea producida con mano de obra forzada.

¿Nos damos por vencidos?



[ii] Desde el 2014 un Grupo de Trabajo Intergubernamental del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas viene trabajando en la elaboración de un tratado vinculante, pero el progreso hasta la fecha no parece indicar que tendrá una conclusión en el futuro cercano. En agosto del 2020 se produjo el segundo borrador, en la VI reunión del grupo de trabajo en octubre.


sábado, 28 de noviembre de 2020

Como se conforma la responsabilidad de la empresa: De las personas a la empresa y viceversa

 

Se escribe mucho sobre cual debe ser la responsabilidad de la empresa ante la sociedad y como se debe implementar, pero muy poco sobre como se articula dentro la empresa. En este artículo analizamos con un poco más de detalle como se conforma esa responsabilidad a través de la interacción entre los valores de los empleados, que la definen e implementan y la estructura organizacional de la empresa en la cual se desenvuelve. [1]

 Para simplificar usaremos el término “empleados” para referirnos a todo el personal de la empresa, si bien es claro que algunos tienen mayor poder de influencia que otros, y algunos muy poco o nada, pero no queremos referirnos solamente a dirigentes, si bien son determinantes, porque es todo el personal el que termina definiendo e implementando esa responsabilidad.

 También para simplificar usaremos el término “estructura organizacional” para referirnos al conjunto de estructuras jerárquicas, políticas, estrategias, procesos de toma de decisiones, incentivos explícitos e implícitos para la actuación del personal y, en general, a la cultura de la empresa. 

 Los empleados y la estructura organizacional y sus interacciones son los que dan forma a la responsabilidad empresarial, que se nutre de las interacciones con el contexto en que opera, con todos sus stakeholders, incluyendo sus competidores.

 Habíamos abordado el tema en el Capítulo 2 del libro Responsabilidad Social de la empresa en América Latina; Manual de Gestión (coeditado con Estrella Peinado). Decíamos:    

  “Aún hoy en día hay alguna discusión sobre si las empresas como tales tienen responsabilidades, con el argumento de que solo las personas individuales pueden tenerlas.   Un comentarista de mediados del siglo XIX decía que “las empresas no tienen cuerpos que puedan ser castigados ni almas que puedan ser condenadas y por ello hacen lo que les da la gana[i].  Es cierto que las personas, dentro de las empresas, actúan a nombre de las empresas y no a título individual y son ellas las que deben ejecutar la responsabilidad social y ambiental.  Pero estas ejecutarán lo que colectivamente se haya decidido, vía las decisiones, los procedimientos y políticas internas a la empresa, que han sido elaboradas por individuos.  Si bien la responsabilidad de la empresa de ser responsable recae en los individuos que la conforman, el colectivo es responsable de su implementación y por ello podemos hablar de “responsabilidad de la empresa”.

 Claro está que, como en toda organización o burocracia, es posible esconderse detrás del colectivo para evitar tomar responsabilidad individual.  También es posible que el colectivo tome decisiones que estén en contra de la ética o sentido de responsabilidad de algunos individuos.  De cualquier manera, es claro que la responsabilidad social de la empresa depende de la responsabilidad y ética de los individuos que la conforman, con mayor o menor posibilidad de influencia.  Aunque es posible que esa responsabilidad no sea la suma de las responsabilidades individuales.”

 En el artículo Responsabilidad individual en la responsabilidad empresarial: ¿es suficiente? decíamos: 

La responsabilidad social de la empresa está determinada por sus esquemas de incentivos, procedimientos y en general de su cultura.  Es cierto que son los individuos los que hacen todo esto, pero la empresa también tiene historia, una cultura arraigada, y no es fácil hacer estos cambios.  Muchas veces los incentivos están orientados hacia la obtención de beneficios, que pueden entrar en contradicción con la ética individual.  Y no todos los que estén en desacuerdo pueden optar por dejar la institución.  La cultura empresarial es determinante. Los individuos también tienen necesidades que satisfacer y así como las empresas tienen como primera responsabilidad la sobrevivencia, los individuos también.

 La responsabilidad individual es condición necesaria pero no suficiente para la responsabilidad empresarial.

 La empresa es un conjunto de personas actuando en base a intereses y objetivos comunes, por lo que la moral, la ética y la asunción de responsabilidades de sus componentes debería constituir la moral, ética y responsabilidad de la empresa.  Pero la empresa es mucho mas que esos componentes humanos.  Esta constituida además por las interacciones entre ellos, con sus acuerdos y sus conflictos, con las sinergias y con sus discordancias.  Adicionalmente la empresa en su evolución y en sus actividades desarrolla políticas, estrategias, procedimientos, procesos para tomar decisiones y, en general, una ética y una cultura que le son específicas, que constituyen su estructura organizacional.  Son el resultado de las infinitas interacciones entre sus empleados y entre estos y el entorno en que operan y con los demás stakeholders, pasados, presentes y en las expectativas del futuro, evolucionadas a través de muchos años.

 Por ejemplo, si la empresa tiene un proceso de decisiones colegiadas, ninguno de los miembros de ese “colegio” es responsable, la responsabilidad se ha transferido al “comité”, aunque algunos de los miembros habrán sido más influyentes que otros en la decisión. Y quienes se vuelven más influyentes está determinado por esa misma estructura organizacional. La responsabilidad individual es suplantada por la responsabilidad del comité, por la del colectivo empresarial. La responsabilidad individual pasa a ser anónima.

 ¿Qué quiere esto decir para la responsabilidad de la empresa? Que si bien los valores de sus empleados son un punto de partida, son las múltiples interacciones las que conducen a la estructura organizacional y esta a su vez determina los empleados que se incorporan y como se desarrollan y adaptan dentro de la empresa.

 Y en esto juegan un papel clave las políticas y prácticas de selección del personal que deberían reflejar los valores de la empresa y a su vez influir en la conformación de esos valores. Si bien muchas empresas dicen utilizar criterios de compatibilidad en la selección, es más teoría que práctica ya que no son muchas las que analizan explícitamente los valores de los potenciales empleados en su selección.

 Los valores individuales son un punto de referencia, pero es la colegiación de todos esos valores la que constituye la responsabilidad de la empresa. Y dentro de este proceso de colegiación los incentivos implícitos y explícitos que condicionan el comportamiento son críticos, ya que pueden potenciar los valores de los individuos pero también pueden contrarrestarlos (ver los artículos Cultura empresarial para la responsabilidad y Compatibilidad entre directrices, incentivos, cultura y ética para la responsabilidad).

 En resumen, la responsabilidad de la empresa va más allá del conjunto de los valores de los empleados y se conforma en base a estos, pero también en base a su fusión dentro la estructura organizacional, donde pierden individualismo, en base a las interacciones con todos los stakeholders, y en base a la retroalimentación que todo esto tiene sobre los individuos, en un proceso dinámico, continuamente cambiante.  



[1] Este artículo ha sido estimulado por uno que el Prof. Argandoña publicó en su blog el 8 de noviembre del 2010, La estructura moral de la empresa, donde resume un estudio académico (Organizational Factors in the Individual Ethical Behaviour. The Notion of the “Organizational Moral Structure, por Paulina Roszkowska y Domènec Melé, en Humanistic Management Journal, del 27 de marzo 2020). A diferencia de este artículo, este estudio se refiere a como un dirigente orientado hacia la gestión humanística puede usar la “estructura moral de la organización” para promover el bienestar y dignidad de los empleados.

 

sábado, 31 de octubre de 2020

Abogados se interesan por la información sobre sostenibilidad: Buenas y malas noticias


La información sobre sostenibilidad está atravesando un período crítico.  Por una parte, estamos en medio de una explosión de interés en inversiones en empresas que puedan demostrar impactos positivos sobre el medio ambiente, la sociedad y su buen gobierno, ASG (en inglés ESG), de acuerdo con criterios de evaluación específicos a estos temas, lo que debería demandar la diseminación de información confiable. Por otra parte, los esquemas de reporte de esa información se encuentran en estado muy fluido.  Si bien hay algunos esquemas relativamente establecidos como los del GRI, del SASB y del IIRC, se están produciendo, con cierta frecuencia, propuestas alternativas o complementarias e intentos de armonización.  Ello hace que no exista una estandarización de esa información que pueda guiar, confiablemente, a los inversionistas responsables.

Esta falta de estandarización unida a una gran dispersión sobre lo que deben ser los criterios ESG hacen que las empresas y los fondos de inversión enfrenten riesgos legales sobre la confiabilidad, veracidad y cobertura de la información presentada y omitida. En este artículo analizamos brevemente la explosión de la demanda de información por parte de los inversionistas y el impacto que la falta de armonización puede tener sobre los riesgos legales y las posibles reacciones de las empresas. Hay buenas y malas noticias.

I.                Explosión del interés en inversiones responsables

En años recientes se ha incrementado el interés por parte de inversionistas responsables, mayormente fondos de pensiones, fondos de grandes fortunas, fundaciones y otros inversionistas institucionales en las empresas que puedan contribuir a la sostenibilidad y tengan impacto social y ambiental positivo.  Este interés se ha acelerado con la intensificación del cambio climático y con la pandemia. El primero expande el interés por temas ambientales y la segunda en temas sociales, sobre el papel que pueden/deben cumplir las empresas en mitigar sus efectos y contribuir al desarrollo de la sociedad.

En el caso del cambio climático, el interés de los inversionistas se aceleró después del Acuerdo de Paris, que llevó a la creación de centenares de fondos de inversión dedicados de alguna manera a la mitigación y adaptación al cambio climático (eficiencia energética, energías renovables, reducciones de emisiones, etc.).  En el caso de la pandemia, el interés ha sido en los temas sociales empleo, equidad, sueldos justos, salud, educación, etc.) lo que también está conduciendo a la creación de algunos fondos de inversión con objetivos sociales.

Pero estos fondos especializados, si bien cubren una demanda particular, son relativamente concentrados y muchos inversionistas prefieren fondos de inversión más generales, más diversificados, lo que ha llevado a la creación y redenominación de fondos bajo el paraguas ESG (ASG, ambiental social y de gobernanza), que en general invierten en empresas que son calificadas por alguna institución como que tienen algunas practicas responsables en algunos de estos aspectos. [1]

Enfatizamos la vaguedad, algunas empresas, algunas prácticas, por cuanto ese es precisamente uno de los grandes problemas que enfrenta ese segmento de la industria de fondos de inversiones.  Con la popularidad y la demanda se han relajado mucho las exigencias y casi cualquier fondo es calificado como ESG. Por ejemplo, basta con decir que no invierten en empresas de armamentos, tabaco o apuestas para que se califiquen como fondos ESG.  El colectivo ESG incluye de todo, desde empresas serias (Unilever) hasta banalidades (empresas que tienen políticas de no discriminación o de no trabajo infantil, pero con poco impacto real). Muchas venden el agua tibia. Basta con poder decir que no hacen el mal explícitamente para calificar. Es de esperar que con la evolución del interés entre inversionistas y reguladores y la competencia entre fondos los criterios de calificación de harán más rigurosos.

A mediados del 2020, solo en Europa había casi 2700 fondos de inversión, que gestionan US$800.000 millones, que dicen utilizar criterios ESG para la selección de las acciones en que invierten. Una de las instituciones más reputadas de calificaciones ESG, MSCI, ha desarrollado más de 1500 índices (¡!) de acciones y de renta fija y el agregador de información Bloomberg cubre 120 indicadores para cada empresa analizada.  Hay más de 100 instituciones calificadoras, cada una con su metodología y definición de ESG, se han propuesto más de 1400 indicadores de sostenibilidad, hay más de 2000 requerimientos obligatorios y voluntarios de reporte sobre ESG en 70 países analizados. 

Y este interés se está potenciando más todavía con la pandemia donde muchos de estos fondos, para capturar el nuevo interés, tratan de demostrar (simplistamente) que las inversiones en ellos producen mejores rendimientos que las inversiones en fondos generales.  Se suelen comparar los rendimientos en bolsa de ambos tipos desde el inicio de la pandemia.  Sobre el período analizado los números suelen ser esos, pero no son necesariamente extrapolables al mediano o largo plazo.  La teoría del suscrito para explicar este “fenómeno” es de que estos fondos invierten en empresas responsables, que suelen estar mejor gestionadas que el grupo general. ¿Qué produce el diferencial de rendimiento, la buena gestión, que es lo que tienen en común, o las prácticas responsables, cada una diferente?  Por otra parte, los resultados de la comparación están creando expectativas de mejores rendimientos en ese colectivo lo que aumenta la demanda de esos fondos por sus acciones y hace subir sus precios y por ende sus rendimientos. Lo que se llama una profecía autocumplida (self fulfilling profecy).

Si bien el objeto de este articulo no es analizar la creciente industria de los fondos ESG, su explosión está dando lugar a un creciente interés sobre la responsabilidad real de las empresas en las que se invierte y con ello están aumentando las exigencias de información sobre esas prácticas por parte de los inversionistas y de los reguladores.  En especial porque no hay una taxonomía de lo que constituye una empresa responsable, de los criterios para calificarlas como inversiones ESG, y hay muchos abusos y exageraciones por parte de gestores de fondos. El mercado está empezando a exigir prueba de que las empresas son en efecto responsables como dicen, de acuerdo con criterios comparables y medibles.  

Con esta demanda de información confiable se están expandiendo dos nuevas industrias, la de la “producción de estándares de información no financiera” para mejorar la tipificación y comparabilidad, a la cual ya integran el GRI, SASB, IIRC, CDP, CDSB, entre otras instituciones, y la otra es una parte de la industria de losservicios jurídicos”, que escrutan la veracidad de la información presentada por posibles consecuencias legales.  En este artículo analizaremos brevemente las consecuencias de este interés de los abogados comerciales y en otro posterior la proliferación de los estándares de reporte y los intentos de armonización.

Este involucramiento de los abogados son buenas y malas noticias para las empresas y el reporte de su sostenibilidad.  Buenas, porque estimularán mayor rigor en la diseminación y uso de la información, pero malas, porque también estimularán la selectividad en la información que las empresas diseminan públicamente.

II.             Buenas noticias

Este involucramiento es bienvenido en los actuales momentos de gran confusión sobre lo que constituye un fondo ESG y sobre la diversidad, dispersión y falta de control sobre la información reportadas por las empresas.  Los abogados de los fondos deberán preocuparse de que los productos que comercializan cumplen con los criterios que anuncian de impacto social y ambiental.  A medida que se vayan estipulando estos criterios, ya sea a nivel de cada fondo, ya sea a nivel de la industria en general, se potenciarán los riesgos legales de incumplimiento.  La información sobre sostenibilidad de las empresas deberá ser escrutada con más detalle.

También contribuirá a la moderación de la euforia de algunos departamentos de relaciones públicas y de los preparadores de informes de sostenibilidad, que tienen entre sus objetivos hacer aparecer a la empresa en la mejor luz posible, destacando (¿exagerando?) la información favorable y minimizando (¿omitiendo?) la información desfavorable.

Y es posible que este renovado interés en la información fidedigna contribuya a disminuir el greenwashing, aunque es muy posible que esta práctica no llegue a constituir una irresponsabilidad legal, pero ciertamente puede ser un disuasorio …… o que el greenwashing se haga más sofisticado.  [2]

Además, trae como consecuencia que, para minimizar los riesgos de acción legal sobre la información presentada y omitida, las empresas estén interesadas en promover esquemas de reporte estandarizados, que sean aceptados por reguladores, que las proteja, pudiéndose escudar en que presentan la información de acuerdo con los requerimientos de ese esquema.  Algo semejante a lo que ocurre con la información financiera, que, si se prepara de acuerdo con los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, PCGA, auditados por auditores independientes, se minimiza ese riesgo.  Pero hay una gran diferencia, y es que no solo el reporte de esta información financiera, sino que la misma información y su agregación (contabilidad) está claramente definida y estandarizada.  La información no financiera está muy lejos de esta situación y siempre será ambigua, con los riesgos correspondientes.

Pero la espada de Damocles de una demanda legal hará que las empresas sean mas prolijas, mas completas en la veracidad, confiabilidad y cobertura de la información.

 El informe Growing ESG Risks: The Rise of Litigation, del bufete jurídico Baker and McKenzie resume muy bien la situación: 

Además, si bien las acusaciones sobre omisiones o la información incompleta no han sido prevalentes, es probable que las expectativas generen teorías adicionales sobre el impacto material y engañoso de la información deficiente. Ese mismo examen cuidadoso de la información también estimulará demandas adicionales relacionados con el desempeño de las empresas y sus operaciones que se consideren incompatibles con los estándares y las expectativas sobre los criterios ESG. A medida que los aspectos de la ESG continúan su evolución y expansión, se ampliará el alcance de las posibles objeciones (énfasis añadido).

 Pero aun cuando estas acusaciones son por ahora limitadas, el hecho de ser objeto de una denuncia puede tener serias consecuencias sobre la reputación de la empresa, que puede acarrear elevados costos legales y afectar la comercialización de sus productos y servicios.

III.           Malas noticias

Y ello nos lleva a las malas noticias.  Esa misma espada de Damocles hará que las empresas omitan mucha información que podría ser relevante si con ello se evita ese riesgo. Será más difícil que adquieran compromisos a través de las metas para medir el progreso en su sostenibilidad, o hará que las estimen mas conservadoramente.  No sería de extrañar que se tuvieran metas para el reporte, laxas, y metas para la gestión interna, más rigurosas. Algo parecido a lo que hacen las líneas aéreas al informar sobre el tiempo esperado de vuelo, para no quedar mal en las estadísticas de retrasos.

Los departamentos legales de las empresas, que suelen intervenir en la revisión de la información a ser diseminada públicamente, en general con un criterio de aversión al riesgo, muy conservador y de censura, ahora lo harán con mayor intensidad: “Si no es indispensable, que no se diga, ¿para que correr riesgos?”.

Recordemos un caso pionero en este sentido, como fue el Nike en 1998.  Nike fue demanda por una persona alegando que lo que decía en el informe de sostenibilidad sobre la responsabilidad de sus suplidores contenía falsedades y adolecía de omisiones críticas.  Nike alegó que sus expresiones en el informe eran parte de la libertad de expresión, o sea, que en el informe podían decir lo que querían. 

Perdieron el caso en la Corte Suprema de California, que falló que la información era de tipo comercial, que no estaba protegida por la libertad de expresión de opiniones. El caso se resolvió con un acuerdo privado entre las partes, con el compromiso por parte de Nike de mejorar la supervisión de las condiciones laborares de sus suplidores. Este caso, como es de esperarse, avivó las preocupaciones de las empresas por los riesgos legales de la información que se disemina y estimuló aún más el conservatismo.

IV.           ¿Buenas o malas noticias?

Siendo este creciente interés en las consecuencias legales de la información no financiera para efectos de dirigir las inversiones responsables, relativamente reciente, es todavía temprano para ofrecer algunas conclusiones sobre el impacto que tendrá, pero es posible hacer algunas conjeturas, aunque en el corto plazo habrá bastante confusión, hasta que se asienten los criterios ESG y los esquemas de reporte de información no financiera.

Este intensificado interés, aun cuando no se materialice en demandas legales, sí afectará la forma como las empresas informan sobre sus actividades de sostenibilidad. Desde el punto de vista de la sociedad ello puede ser beneficioso, al estimular la veracidad, confiabilidad y cobertura de la información presentada.  Desde el punto de vista de las empresas estimulará más rigor, pero también más cautela.  La información será de revisión indispensable por parte de los departamentos legales y se pondrá más cuidado sobre la euforia de los encargados de las relaciones públicas y de la preparación y difusión de la información sobre sostenibilidad.

Y se verán más declaraciones de descargo de responsabilidad, de que la información presentada no sigue estándares de cumplimiento obligatorio, que no es inmutable, que no está al nivel de la información financiera en cuanto a contabilidad y auditoría en base a PCGA (aunque sea parcialmente verificada, que es nivel muy inferior de seguridad).  Algo así como “esta información ha sido preparada de acuerdo a estándares ….. y refleja nuestros mejores conocimientos sobre ………”.  Pero, úsese a su criterio.

También estimulará la demanda por estandarización de la preparación y reporte de la información con el objeto de mitigar los riesgos de demanda por incumplimiento.

Y es de esperar que se ofrecerán menos compromisos, menos exigentes sobre metas a lograr.  Se limitarán más a reportar hechos comprobables, presentes y pasados, menos sobre el futuro.  Pero, habrá de todo. Y el greenwashing será más sofisticado.

Esperemos que esta tendencia separe la paja del trigo, las empresas que son responsables de verdad y no temen al escrutinio, de las que aparentan, de las que explotan las debilidades del sistema informativo.



[1] Los fondos de inversión denominados de impacto ya suelen ser mucho más rigurosos ya que invierten en empresas o proyectos que han sido creadas con el fin especifico de tener algún impacto social o ambiental. positivo y medible. Ver el artículo El último grito en los nombres sobre responsabilidad: Impact investment

 [2] Véase como ejemplo la euforia en el esquema de la emisión del bono verde de Coca Cola FEMSA, El bono verde de Coca Cola FEMSA: ¿Pintado de verde?  y en el primer informe de sostenibilidad de ABANCA, Primera memoria de RSC de ABANCA: ¿Comunicación veraz? Primera parte.

 

sábado, 24 de octubre de 2020

Paradoja de los consejos: ¿Mujeres si, competencias en sostenibilidad no?


Uno de los aspectos más críticos para la gobernanza de la sostenibilidad es la composición de los Consejos. Pero es relativamente ignorado. Son los responsables de las decisiones estratégicas de las empresas y, en teoría, deberían representar los intereses de los stakeholders, pero en la práctica representan los intereses de los accionistas.

Decimos que en teoría porque las legislaciones, regulaciones y códigos voluntarios de gobernanza corporativa no suelen reconocer otros stakeholders que no sean los accionistas, aunque tampoco prohíben que se consideren sus intereses.  En la práctica, los accionistas tienen alguna influencia sobre el nombramiento de los consejeros, además de que muchas veces los incentivos que enfrentan están alineados con los intereses de los accionistas, ya sean explícitos en sus remuneraciones ligadas a los beneficios, ya san implícitos por presiones de otros consejeros o por el temor de ser removidos o no renovados por algunos grupos de accionistas (aunque en la práctica esto son casos excepcionales más que la norma).  

 Si estos consejeros son críticos para la gobernanza de la sostenibilidad, debería ser del interés de la sociedad y sus representantes y de los gobiernos a través de los reguladores, para que fuesen seleccionados en base a criterios de sostenibilidad, de interés por los demás stakeholders. El caso de las mujeres en el Consejo es paradigmático, pero no suficiente.

 ¿Pero han demostrado ese interés en sostenibilidad?  Muy indirectamente y sin darse cuenta. En los países de la Unión Europea y sus instituciones ha habido gran interés en promover la participación de la mujer en los consejos, sin embargo, no se logró establecer una Directiva que lo regulara y se dejó a criterio de cada país. [i] No obstante, en algunos países existen cuotas obligatorias. En el 2008 Noruega obligó a las empresas cotizadas en bolsa a reservar por lo menos el 40% de los puestos en los consejos a mujeres, bajo pena de disolución.  En los siguientes cinco años más de una docena de países establecieron cuotas similares a niveles de 30% y 40%. En Alemania, Bélgica, Francia e Italia las empresas que incumplan pueden ser multadas, disueltas o la remuneración de los demás consejeros retenida. España [ii] y Holanda han preferido cuotas sin penalizaciones.  El Reino Unido solo estableció lineamientos. [iii]

 La directiva de la Unión Europea sobre el reporte de información no financiera pide que se reporten las proporciones de mujeres en el consejo, esperando que el reporte pueda incitar a las empresas a aumentar la participación, ya sea por convencimiento propio, ya sea para permitir a la sociedad civil disponer de información para presionar a las empresas.

 ¿Por qué dijimos que esta es una manera indirecta y sin darse cuenta de promover la sostenibilidad?  La presión para aumentar la proporción de las mujeres en los consejos es no solo para revertir lo que ha sido una discriminación, consciente e inconsciente, sino porque se ha demostrado que la diversidad de opiniones y puntos de vista mejora la efectividad de las decisiones.  Pero hay algo de “corrección política” en este movimiento, pero démosle el beneficio de la duda y creamos que el movimiento es debido a la necesidad de revertir la discriminación y aprovechar los beneficios de la diversidad. ¿Pero por qué solo la diversidad en género?

 Pero lo interesante es que la participación de la mujer promueve además la sostenibilidad, aunque sin darse cuenta.  Se ha demostrado que las características emotivas de las mujeres son más afines a las que se necesitan para la promover la sostenibilidad.[iv]  Decíamos en el artículo ¿Es la RSE femenina? : 

 Aunque nuestra discusión puede carecer de rigor, es generalmente aceptado que las mujeres suelen albergar sentimientos de comprensión, de compasión, de introspección, de colaboración, son más capaces de tolerar la ambigüedad, suelen tener una visión de más largo plazo, más paciencia, más perseverancia, más proclives a trabajar en equipo.  Son más proclives a cuidar, educar, nutrir, cultivar con sentido de largo plazo.  Por el contrario, los hombres suelen (o pretenden) ser más racionales, menos emocionales, buscando la satisfacción en el corto plazo, prefiriendo la certidumbre.  Esto no quiere decir que no haya hombres con espíritu de colaboración, intuitivos o mujeres poco emocionales y competitivas.

 Estas diferentes características parecen hacer a la mujer un ideal para manejar los temas de responsabilidad empresarial, donde se requiere la consideración de un entorno que excede las paredes de la empresa y de un período de tiempo que excede el período contable, donde los costos pueden ser tangibles y en el corto plazo, y los beneficios intangibles y en el largo plazo.  La RSE requiere de comprensión, compasión, paciencia.  

 Pero ¿por qué promover la sostenibilidad desde los consejos indirectamente y sin darse cuenta cuando se puede (¡y debe!) hacerse explícitamente? ¿por qué no exigir conocimientos y experiencia en termas de sostenibilidad para poder optar a ser consejero?  Hoy en día son tan necesarias como las destrezas y conocimiento de las finanzas de la empresa, de los mercados en que opera, de las tecnologías que deben usar, etc. Pero es ignorada en la inmensa mayoría de las empresas.  A lo sumo, algunas que tienen grandes impactos ambientales, se preocupan de la destreza en esos temas, en particular del cambio climático. 

 Sin embargo, para que la sostenibilidad se afiance en las empresas es necesario el involucramiento proactivo, no pasivo, del consejo y las capacidades de sus consejeros.  No basta con tener un comité de sostenibilidad donde los que conocen del tema son los dirigentes de las empresas, los decisores estratégicos, los consejeros deben estar capacitados no solo para entender lo que reportan o proponen los dirigentes sino además para proponer.

 Si no podemos cambiar la legislación e introducir la figura jurídica de “empresa por beneficios”,[v] por lo menos nombremos consejeros que incorporen la responsabilidad de la empresa ante la sociedad como parte de su modelo de negocio.

 En un reciente estudio de la Unión Europea, Study on directors’ duties and sustainable corporate governance, preparado por la consultora EY (ex Ernst and Young) hace esta propuesta. El estudio hace un análisis exhaustivo del papel de los consejos en la consideración de la sostenibilidad y propone siete impulsores para fomentar la sostenibilidad: (1) vencer el sesgo de la primacía de los accionistas; (2) vencer el cortoplacismo; (3) desarrollar una visión estratégica; (4) alinear la remuneración de los consejeros; [vi] (5) composición del consejo; (6) consideración de los intereses de los stakeholders; y, (7) exigencia de sus responsabilidades con el largo plazo.  En cada caso hace recomendaciones para la implementación a tres niveles: persuasión, recomendación y obligación.

 En el impulsor que nos ocupa, el número 5, “la composición del consejo no respalda el movimiento hacia la sostenibilidad”, propone las siguientes acciones en cada uno de los niveles de implementación:

  •  Persuasión: Promover en diversos foros la consideración de la experiencia en temas de sostenibilidad en la selección de consejeros.
  • Recomendación: La Comisión Europea recomienda que los países miembros incluyan la consideración de la experiencia en sostenibilidad en sus regulaciones, por ejemplo, en los códigos de buen gobierno (normativa voluntaria).
  • Obligación: La Comisión Europea emite una Directiva en la que se establecen las reglas para la composición de los consejos incluyendo el requerimiento de experiencia de los consejeros en temas de sostenibilidad (como es el caso de las Directivas, ello se debe transponer a las regulaciones a nivel de cada país).

 A efectos comparativos podemos decir que la actual situación del reporte de la información no financiera está en el tercer nivel, el de obligación.  El caso de la participación de las mujeres en los consejos, que terminó teniendo menos consenso del deseado por sus promotores, está en lo que sería el segundo nivel, el de recomendación.

 En el caso de las destrezas y conocimientos de los consejeros pareciera ser un caso semejante al de las mujeres en cuanto a su factibilidad de aplicación, aunque diferente en sus motivaciones, y es posible que lo mejor que se pueda lograr, en el mediano plazo, sea el segundo nivel, el de recomendaciones explícitas a nivel de las regulaciones (blandas) europeas.

 De nuevo la pregunta: ¿Por qué se exige/recomienda aumentar la participación de las mujeres en los consejos y no de los consejeros, de cualquier género, con destrezas y conocimientos sobre sostenibilidad?

 La gobernanza para la sostenibilidad los necesita a ambos……………..y muchos otros.



[i] En marzo del 2020 la Comisión Europea retomó el tema con el objetivo de lograr cuotas obligatorias en todos los países de la Unión.

 

[ii] Ver el análisis de esto en la revisión del Código de Buen Gobierno de España en el artículo Revisión del Código del Buen Gobierno: Participación de la mujer ADDENDUM: Una omisión, una recomendación

 

[iii] Para una evaluación del impacto y efectividad de estas medidas, ver Una vez más: ¿Son efectivas las cuotas para mujeres en los Consejos?

 

[v] Ver los artículos Se crea DanoneWave como empresa con fines de beneficios, y Cuarto Sector: Hacia una mayor Responsabilidad Social Empresarial.  En América Latina se ha aprobado esta figura jurídica en Colombia y Perú y está en consideración en Argentina, Chile, Ecuador y Uruguay