domingo, 16 de octubre de 2016

¿Se debe legislar la RSE?: El intento valenciano


No hay nada más peligroso que una imagen precisa de un concepto borroso. 
Ansel Adams, fotógrafo.

En algunas administraciones públicas prevalece el criterio de que es necesario legislar la responsabilidad empresarial a efecto de que las empresas sean responsables. Uno de los intentos más reciente es el de la Comunidad Valenciana que ha preparado el anteproyecto de Ley de la Generalitat para el Fomento de la Responsabilidad Social,  para discusión.  Pero, ¿se puede/debe legislar la responsabilidad empresarial?

En este artículo analizaremos la necesidad, conveniencia y efectividad de la legislación de la RSE y ofreceremos algunos comentarios sobre el anteproyecto de ley para complementar los del análisis de Helena Ancos de AgoraRSC que ha publicado un extenso y acertado artículo analizándolo en detalle en  Comentarios de Ágora al Documento de debate para la elaboración y tramitación del anteproyecto de Ley de la Generalitat Valenciana para el Fomento de la Responsabilidad Social. 

¿Por qué quiere la Comunidad Valenciana legislar la responsabilidad?

El Anteproyecto de Ley se desarrolla en cuatro Títulos, el primero trata sobre el fomento de la responsabilidad en el sector público y privado, el segundo sobre la responsabilidad en la administración pública, el tercero sobre la responsabilidad de las empresas y el cuarto sobre la creación del Consejo Valenciano de Responsabilidad Social. Los dos primeros títulos y el cuarto se refieren a actividades de la misma Comunidad para fomentar la responsabilidad en sus instituciones y en las empresas y sus propias actividades de responsabilidad.  Estos tres títulos serían una ley que aprobaría el gobierno para obligarse a sí mismo.  

¿Es necesario? Es sorprendente que se apruebe una ley para obligarse a sí mismo.  Esta ley no es propuesta por un “congreso” o “consejo” para regular el poder ejecutivo, es propuesta por el ejecutivo para obligarse a sí mismo.  Esto podría ser indicativo de la inseguridad que tiene el poder ejecutivo de hacer valer su autoridad ante las instituciones de la misma administración pública  y requiere de la aprobación de una ley por el poder legislativo para poder ejercer su responsabilidad.

¿No sería más efectivo que el fomento (Título I) y las responsabilidades en las instituciones públicas (Título II) y el consejo de RSE (Título IV) se gestionaran vía una estrategia y plan de acción y los instructivos que fueran necesarios?  No habría que cambiar la ley cuando cambien las circunstancias.  Una estrategia y plan de acción deberían establecer las actividades concretas, asignar responsabilidades, establecer cronogramas, asignar recursos, etc, para su implementación (para algunas ideas sobre cómo hacer el Plan ver mi artículo Planes nacionales de acción en RSE: Perdemos por goleada).  Tendría más flexibilidad y credibilidad de que algo se hará, que meras declaraciones de intenciones.  Es también posible que el intento de aprobar una ley sea una medida para mejorar la reputación del poder ejecutivo, al mismo nivel de lo que hacen las empresas con el lavado de cara (greenwashing) cuando quieren aparecerlo sin serlo.

Se podría alegar que es importante la transparencia que implica el informe anual al que se compromete, lo es, pero este informe lo puede/debe hacer con o sin ley, ante la sociedad y ante el parlamento.

El Título III, sobre la responsabilidad de las empresas sí pretende obligar la actuación de terceros y en este sentido se puede decir que es una responsabilidad de los gobiernos.  Pero en este caso tenemos que preguntarnos si se puede/debe legislar la responsabilidad de las empresas, si tiene sentido hacerlo.

¿Puede/debe legislarse la responsabilidad empresarial?

Para poder legislar algo, ese algo debe ser definible inequívocamente.  ¿Es la responsabilidad de la empresa ante la sociedad, definible de esta manera?  Primero haremos una breve discusión de lo que es esa responsabilidad, y así establecer el contexto, para luego analizar como la considera el anteproyecto de ley.

¿Cuál es la responsabilidad de la empresa ante la sociedad? Hay muchas definiciones, pero la que está adquiriendo mayor aceptación es la de la Unión Europea, ““Responsabilidad de las empresas por sus impactos en la sociedad”.  Esta definición es muy simple pero poco pragmática, especialmente para guiar una regulación.  ¿Cómo se debe asumir esa responsabilidad? ¿Qué conlleva? ¿Todos los impactos posibles?  ¿Qué/quién es la sociedad?  Una versión más pragmática es la que propuse en el artículo ¿Cómo interpretar LA definición de la RSE? con la conclusión de que:

La empresa define quién es la sociedad para ella (que no es toda), como la impacta y como quisiera impactarla (que no es de todo), en consulta, si quiere (aunque debería) con esa sociedad, y como quiere y puede gestionar estos impactos (en función de su capacidad). 

Esta versión de la RSE incorpora no solo el no hacer daño o mitigar el daño hecho (responsabilidad por sus impactos), sino además hacer el bien, como quiere impactar a la parte de la sociedad (y medio ambiente) sobre la cual tiene control, como quiere contribuir al mejoramiento de la sociedad.

¿Es legislable el bien que la empresa quiere hacer por la sociedad?  No hace falta mucho análisis para concluir que ello es imposible ya que cada empresa opera en un contexto particular y una ley, por definición, debe cubrir todos los casos.  Esto podría ser contraproducente al llevar a la empresa a hacer el mínimo establecido por la ley.[i]

¿Es legislable el daño que la empresa puede causar a la sociedad y el medio ambiente?  Sí, esta parte es regulable y es responsabilidad de los gobiernos hacerlo. El respeto a los derechos laborales, no discriminación, la contaminación ambiental, la reparación de daños, etc. sí se deben legislar y regular, son definibles con precisión, pero la RSE no lo es.  En este caso no hay contexto que valga, son condiciones de cumplimiento obligatorio.  Pero, ¿qué es más efectivo, una ley paraguas como la que se propone o regulaciones específicas para cada uno de los impactos?  No es posible prever todas las posibilidades en una ley paraguas de allí que se ha recurrido y se continuará recurriendo a legislaciones específicas.  Es cierto que las legislaciones específicas a veces se ven superadas por los acontecimientos y el mal comportamiento de algunas empresas que lleva a nuevas regulaciones.  Pero ello no es justificación para aprobar leyes paraguas, estas regulaciones específicas deben actualizarse continuamente.  Requieren intervenciones quirúrgicas precisas.

Pero no se puede regular la RES como concepto genérico porque de lo que se trata es de un comportamiento, de una modalidad de gestión.

Las definiciones en el anteproyecto de ley

Para legislar un concepto tan amorfo y malentendido como la responsabilidad empresarial es deseable tener definiciones muy precisas del objeto de la legislación.  Y el anteproyecto de ley es un buen ejemplo de estas dificultades.  Una cosa es hacer definiciones para facilitar la comunicación y otra cosa para legislar y regular.  El nivel de precisión y de claridad es muy diferente para cada caso.  La gestión, casi que por definición, trata de decisiones que requieren juicios subjetivos, en tanto que la legislación debe ser precisa.  Analizaremos sólo dos definiciones que son claves: Empresa socialmente responsable y Grupos de interés y veremos que no son precisas.

Empresa socialmente responsable

Según el anteproyecto, empresa socialmente responsable es aquella que “…ha adoptado de forma verificada la integración voluntaria en su gobierno y gestión, políticas y procedimientos las preocupaciones sociales, laborales, ambientales y de respeto a los derechos humanos que surgen de la relación y el diálogo transparente con sus grupos de interés.”

O sea que para ser empresa socialmente responsable la incorporación de las preocupaciones que surjan del dialogo con los grupos de interés debe ser verificada.  Esto presenta de por sí varios problemas para ser legislado:

  • ·   ¿Verificada por quién?  Si bien hay muchas instituciones que se auto-declaran como verificadoras y otorgan sellos y premios, lo hacen en base a sus propios criterios de lo que quiere decir ser empresa responsable. Usan generalidades, modelos predeterminados muchas veces sin considerar el contexto en que operan las empresas.  Pasa todas por el mismo rasero. ¿Tienen todas las empresas que hacer los mismo, independientemente del tamaño (multinacionales y SMEs), del entorno en que operan (zona rural vs. zona urbana), clientela (élites vs. clase madia baja), comercialización (mayorista vs. minorista), tipo de productos (de gran impacto vs. inocuos), producto o servicio, etc.?;


  • ·   ¿Quién verifica a las verificadoras? ¿El gobierno? ¿Son expertos en el tema? (más adelante comentamos esto en más detalle);


  • ·   ¿Qué quiere decir “adoptado de forma voluntaria”?  Si voluntariamente deciden no adoptar las “preocupaciones” no pasa nada? ¿Deben o no deben adoptar?  Si se reconoce la voluntariedad todo lo escrito no es obligatorio, y si no se reconoce entonces es obligatorio incorporar las preocupaciones de todos los que “se ven” afectados directa e indirectamente, lo cual es imposible de cumplir para una empresa. Es una contradicción intrínseca.

  • ¿Se deben incorporar todas las preocupaciones de los grupos de interés sean o no legítimas? ¿Tienen todas el mismo valor, la misma importancia?  Hay muchas “preocupaciones” de los grupos de interés que son “interesadas”, para su propio beneficio y no todas son relevantes para la empresa;

  • ¿Qué quiere decir diálogo “transparente”? ¿Qué por ley se debe tener un diálogo y que se deben publicar los resultados?

  • ¿No puede la empresa decidir por su cuenta lo que quiere o no quiere hacer (aparte de cumplir con la ley)? ¿Tiene que ser obligado por los grupos de interés? ¿Debe la responsabilidad de la empresa ser determinada por terceros?

Por cierto, es ampliamente aceptado que “social” incluye laboral y derechos humanos.  El anteproyecto usa diferentes variantes conceptuales que se prestan a confusión, inaceptables en una ley.  A veces menciona sólo “social y ambiental”, a veces añade “ética”, a veces usa “social” como sinónimo de “laboral”, a veces añade el gobierno operativo y a veces añade obligaciones con contratos colectivos como si todas las empresas debieran tenerlos.

Grupos de interés

Según su definición los grupos de interés son “…aquellas personas, grupos, colectivos u organizaciones que se ven afectadas, de forma directa o indirecta por las actividades o decisiones de la organización, pública o privada, de la que forman parte.”

  • ·   ¿Quién determina cuales son los grupos de interés?  ¿Todos son igualmente importantes para la empresa? ¿Y si ignoran algunos?
  • ·   ¿Quiénes son los grupos de interés a los que debo consultar?  ¿A todos los que se ven afectados directa e indirectamente? ¿Hasta dónde llegan los impactos indirectos de las actividades de la empresa?

  • ·   ¿Debemos incorporar todas sus “preocupaciones” aun de los indirectamente afectados?

  • ·   ¿Cómo sabemos cuáles son los “que se ven” afectados? ¿Lo de “verse” afectado es objetivamente determinable?

  • ·   Algunas partes de estas disposiciones no son factibles en la práctica y otras tienen un elevadísimo costo.  Además otorgan poderes a estas personas o grupos para exigir retribución por sus impactos a las empresas y como vemos en algunos casos, se llega hasta a chantajes.


El lector dirá que todo esto son sutilezas, que no nos impiden operar en la práctica y que suelen ser criterios de gestión y de reporte.  Sí, pero en estos casos se trata de lineamientos, no son legislaciones cuya violación puede comportar penas. Estas definiciones demuestran que el comportamiento responsable, en términos globales, no es legislable.  Sólo lo es la parte mencionada antes que forma parte de legislaciones sociales, ambientales y de gobierno corporativo [ii] (y esto último solo las para las empresas cotizadas).

La única manera de regular el comportamiento es prescribiéndolo todo, lo cual no solo conspiraría contra la responsabilidad empresarial, sino que dificultaría severamente la actuación empresarial y su contribución al desarrollo de la sociedad.

Requisitos de certificaciones

Al no poderse establecer de una manera unívoca la responsabilidad de las empresa o de sus productos, el anteproyecto de ley descansa en gran manera sobre las certificaciones de terceros, ya sean genéricas ya sean especificas (comercio justo, por ejemplo).  Como mencionamos anteriormente estas certificaciones tienen un gran número de problemas, además de favorecer a unas instituciones sobre otras y discriminar contra las empresas que no las pueden tener (por problemas de costo) o no las quieren tener.  El análisis de Helena Ancos mencionado al comienzo trata este tema en detalle en particular, muy acertadamente, la problemática de mencionar instituciones y modelos específicos en el anteproyecto (ver también mis artículos ¿Acreditación de empresas socialmente responsables?.   El sello de empresa líder en sostenibilidad de WalMart: ¿Lavado de cara?).

Algunos comentarios al contenido del anteproyecto

Cada artículo del anteproyecto podría generar extensa discusión, pero nos limitaremos a comentar algunos aspectos destacables del anteproyecto que complementan el extenso análisis de Helena Ancos. 

Título I: Fomento de la RSE

El Título I se refiere a la promoción de la responsabilidad en el territorio valenciano.  Esta es un en efecto una de las responsabilidad de los gobiernos, locales o nacionales, fomentar la responsabilidad tanto del sector público como del sector privado. En el Título se sugieren, apropiadamente, que se desarrollen actividades en diseminación y educación, información a los consumidores (suponiendo que estas instituciones persigan el interés de los consumidores y no el suyo propio, ¿responsabilidad de las organizaciones de la sociedad civil,[iii] sindicatos? [iv]) y etiquetado (certificaciones).  Echamos de menos la promoción de alianzas entre el sector público, el sector privado y la sociedad civil para promover las prácticas responsables.

Pero por otra parte establece que se debe “…promocionar el  consumo de productos autóctonos valencianos y de comercio justo o ético.”  Es responsable por parte de la Comunidad Valenciana el discriminar contra los productos del resto de España?  ¿Y qué quiere decir ¿comercio justo o ético”?  ¿Aquellos productos que han sido certificados como tales?  ¿Debe entenderse que aquellos que no han sido certificados como tales no son productos producidos de forma responsable con el medio ambiento, con los trabajadores, con la comunidad, etc.? [v] Comercio justo solo se refiere al tipo de sueldos que supuestamente se pagan.  Esta cláusula es discriminatoria contra muchos productos responsables. Es una ley de RSE que propone comportamiento irresponsable.

También se establece que las administraciones públicas “….fomentarán la integración del valenciano dentro de la estrategia de responsabilidad social de las empresas…” ¿Qué tiene que ver el valenciano con las estrategias de responsabilidad social?  Puede que la comunidad valenciana quiere que se fomente el idioma local, pero, ¿corresponde el fomento del idioma a la responsabilidad empresarial o al gobierno?

Entre las medidas que proponen está la “reducción de la jornada laboral”.   Parece una propuesta hecha muy a la ligera con la premisa de que así se benefician los trabajadores y a lo mejor contribuye a la creación de empleo, pero no parece que hayan tomado en consideración las consecuencias que ello tendría para la situación económica de las empresas.  ¿Hasta dónde se debe reducir la jornada laboral para ser responsable?  ¿Puede hacerse obligatorio? ¿Corresponde esto a una ley general de RSE o una ley de condiciones laborales? 

Título II: Responsabilidad en la administración pública

Es laudable que el anteproyecto de ley le dedique un Título a la responsabilidad de la administración pública ya que una de sus principales responsabilidades es dar el ejemplo.  La principal responsabilidad de la administración pública es la utilización eficiente de los recursos de los contribuyentes y demás recursos que están bajo su control.  En este sentido es destacable que el anteproyecto establece que “………se avanzará en la reducción y/o supresión de las cargas administrativas, la racionalización y simplificación de los procedimientos administrativos, para dotarlos de mayor celeridad, eficacia y eficiencia en su gestión, de acuerdo con los principios de buena administración…...”. Sería altamente recomendable que en la memoria anual que se ofrece el foco fuera en los resultados logrados en este objetivo, más que en la descripción de las actividades llevadas a cabo.

Es acertado dar preferencia a las empresas responsables en la participación en los contratos públicos a través del proceso de preselección, por ejemplo dando mayor puntaje a las empresas con ciertas características (no discriminación de género, condiciones laborales favorables, sueldos justos, empleo de discapacitados y otras poblaciones desfavorecidas, etc.).  Ello está explícitamente permitido por las Directrices recientes sobre contrataciones de la Unión Europea (Directiva 2014/24/EU) por la que se pueden incluir cláusulas en los contratos que exijan comportamientos responsables. En la selección de los ganadores se debe usar la mejor relación precio-calidad, y esta última puede incorporar incluir consideraciones sociales y ambientales.

Título III: La Responsabilidad Social en las empresas valencianas

Uno de los aspectos que merece un comentario especial y el único con el que tengo diferencia de opinión con Helena Ancos es el tema de los beneficios fiscales para las empresas responsables. 

El anteproyecto de ley contempla que  “La normativa autonómica reguladora de los tributos propios podrá establecer beneficios fiscales para las empresas declaradas “Empresa Valenciana socialmente responsable.””.  Aunque solo se establece la posibilidad de hacerlo, ello abra la puerta a presiones de estas empresas para obtener beneficios fiscales y que busquen ser declaradas “Empresa Valenciana socialmente responsable”, estimulando la aparición de certificadores irresponsables.  Ello sería un error.  Supuestamente la Comunidad Valenciana no está sobrada de recursos y sería preferible destinar aquellos recursos a resolver problemas sociales que ahora tienen que ser atendidos por organizaciones de la sociedad civil o las mismas empresas ante las fallas del gobierno (niñez, ancianos, minusválidos, inmigrantes, etc.).  Adicionalmente, es muy difícil justificar pagar para que se porten bien, como si ello fuera excepcional.  Penar el mal comportamiento empresarial, pero ser bueno debe ser la norma.  En un caso reciente, para estimular en los niños de Nueva York la lectura de libros se les pagaba un dólar por libro leído.  Los niños respondieron al incentivo, pero cuando el programa cesó la inmensa mayoría dejó de leer, “ahora lo hago solo si me pagan”. [vi]


Título IV: Consejo Valenciano de Responsabilidad Social

La creación de un Consejo tiene el potencial de contribuir a la promoción de la RSE en la Comunidad Valenciana, quizás más que el mismo anteproyecto de ley tal y como está redactado ahora.  Pero para ello debe ser proactivo, no esperar que le lleguen asuntos para su consideración, y constituido por un grupo reducido pero selecto, conocedoras del tema, aunque su composición sea políticamente incorrecta.  El criterio dominante debe ser su efectividad.  En este sentido es oportuno respaldar la sugerencia de Helena Ancos de incluir expertos en el tema, en particular del mundo académico y de consultorías sin fines de lucro.

Se puede aprender mucho de los errores del Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas, CERSE, donde, por querer ser políticamente correcto (o para que no se lograra nada), se constituyó un consejo inmanejable e inefectivo por constitución, integrado por 49 personas y sus suplentes (¡!) (un Ministro,  una docena de vocales de la administración pública, una docena por los empresarios, una docena de los sindicatos y una docena del resto de la sociedad civil  (ver mi artículo Promover la RSE en España).

En resumen

La responsabilidad de la empresa ante la sociedad no puede ni debe ser regulada por una ley paraguas.  Se puede y deben regular los comportamientos que son inequívocamente definibles, en particular el prevenir el mal, pero es imposible y contraproducente regular el hacer el bien.  Y si se pretende hacerlo, las empresas responderán haciendo el mínimo necesario para cumplir con la ley.  Y ese no es objetivo de la responsabilidad de las empresas ante la sociedad.

El anteproyecto de ley de la Comunidad Valenciana es un buen ejemplo de esto, de que la RSE no es regulable vía una ley paraguas.  Sin embargo es una buena demostración de buenas intenciones para promover la responsabilidad de la propia administración pública y de las empresas, pero demuestra que sería más efectiva vía una estrategia y su correspondiente plan de acción donde se establezcan acciones específicas, responsabilidades, cronogramas y recursos, que a través de legislación, genérica, difusa e inflexible.





[i] En India se aprobó una ley genérica que estipula que el 2% de sus ingresos netos se debe destinar a actividades de RSE. En Colombia se debe destinar el 1% de las inversiones de las empresas de hidrocarburos en Proyectos en Beneficio de la Comunidad. En ambos casos las empresas tienden a “imputar” a esas cifras el costo de sus actividades cotidianas en inversión social y filantropía. Obligación de gastar en RSE: ¿Es efectiva? para una discusión más extensa.

[ii] Con el creciente interés en los Derechos Humanos han surgido iniciativas para regular su cumplimiento. Ver mi artículo ¿Debe regularse el respeto a los derechos humanos por parte de las empresas?

[v] Este es un argumento que enfatiza Helena Ancos en su artículo.

[vi] Ver la serie de seis artículos Sin inventivos no hay paraíso.