domingo, 27 de julio de 2014

La empresa como persona: ¿Debe obedecer todas las leyes?


Querido lector:  Este artículo analiza la reciente controversia sobre la cobertura de anticonceptivos por los seguros obligatorios de las empresas en EEUU que llegó hasta la Corte Suprema de Justicia.  A pesar de ser un tema de interés, aparentemente muy limitado al medio local, dada la influencia que EEUU tiene en el mundo de los negocios (para bien o para mal) es posible que sus implicaciones sobre el papel de la empresa en la sociedad, más allá del caso concreto de la provisión de seguros de salud a sus empleados, se extienda a otros entornos y otros esquemas institucionales y legales.  Estas implicaciones son el núcleo del análisis de este artículo, no comentamos la moralidad de los temas en discusión.  A lo mejor te interesa.




Responsabilidad individual vs. Responsabilidad colectiva

Tantas veces se ha discutido que las empresas son una colección de personas que si bien cada una tiene su responsabilidad personal el agregado de esas responsabilidades no necesariamente conduce a la responsabilidad en la empresa.  Expresaba en el Capítulo 2 de mi libro (coeditado con Estrella Peinado), publicado a mediados del 2011, Responsabilidad Social de la empresa en América Latina; Manual de Gestión:

Aún hoy en día hay alguna discusión sobre si las empresas como tales tienen responsabilidades, con el argumento de que solo las personas individuales pueden tenerlas.   Un comentarista de mediados del siglo XIX decía que las empresas no tienen cuerpos que puedan ser castigados ni almas que puedan ser condenadas y por ello hacen lo que les da la gana [1].  Es cierto que las personas, dentro de las empresas, actúan a nombre de las empresas y nó a título individual y son ellas las que deben ejecutar la responsabilidad social y ambiental.  Pero estas ejecutarán lo que colectivamente se haya decidido, vía las decisiones, los procedimientos y políticas internas a la empresa, que han sido elaboradas por individuos.  Si bien la responsabilidad de la empresa de ser responsable recae en los individuos que la conforman, el colectivo es responsable de su implementación y por ello podemos hablar de “responsabilidad de la empresa”.

En EEUU se ha presentado un caso donde la Corte Suprema de Justicia, CSJ, ha decido que en algunos casos los individuos (en este caso los dueños en empresas de propiedad concentrada) pueden extender sus creencias religiosas a nivel personal sobre la empresa como un todo y esas creencias personales pueden ser atribuidas a la empresa.  La empresa,  como persona jurídica, puede tener creencias religiosas legamente reconocidas.  No será muy difícil alegar que esto se puede extender a otros valores y a su responsabilidad ante la sociedad.

Anteriormente la CSJ había decidido sobre otro en el que le confería a la persona jurídica derechos de una persona natural.  Fue cuando falló a favor de que las empresas tenían derechos como las personas para hacer contribuciones a campañas electorales y les reconoció  el derecho de opinión, como si fuese otra persona natural, de influenciar la política con los recursos de los dueños y accionistas.  

Dos casos no hacen una tendencia, pero es significativo el movimiento hacia conferirle características humanas a la empresa, lo que tiene implicaciones sobre su “comportamiento” en sociedad, como comentamos más adelante.

El caso de los seguros de salud para empleados y la Corte Suprema de Justicia de EEUU.

El año 2012 se aprobó en EEUU una reforma del sistema sanitario que entre otras cosas obliga a la mayoría de las empresas a proporcionar seguros de salud que cubran la provisión de anticonceptivos y de servicios médicos para el aborto.  Muchas partes de la reforma han encontrado gran oposición pero ésta en particular ha sido legalmente cuestionada por instituciones religiosas alegando que les obliga a facilitar algo que va en contra de sus creencias. 

Sin entrar en muchos detalles baste decir que el gobierno le ha dado la excepción a la aplicación d esta norma a a las instituciones sin fines de lucro, que operan bajo la dirección de instituciones religiosas (iglesias, hospitales, universidades, etc.), con tal de que lo notifiquen al Departamento de Salud (la Iglesia Católica se opone a notificar alegando que aun ello los hace cómplices).  La provisión de aquellos servicios continuaría para los empleados de estas instituciones pero administrados directamente por empresas de seguros, sin la participación de las instituciones, supuestamente pagados, solidariamente, con las pólizas de los demás.

Vale la pena recordar que en EEUU la separación entre Estado y religión es un principio fundamental de la Constitución (no puede haber símbolos religiosos en instituciones públicas, no hay “vacaciones de Semana Santa”, hay “vacaciones de primavera”, etc.).  También lo es la libertad de expresión religiosa.  El Estado no puede imponer creencias religiosas ni puede establecer leyes o regulaciones que impidan su libre ejercicio o fuercen comportamientos contarios a sus creencias.  Es un estado secular pero profundamente respetuoso de las creencias religiosas.

Pero una empresa con fines de lucro alegó que aquello violaba las creencias de sus dueños y que no quería incluir esos servicios en los seguros de salud de sus empleados.  Después de agotar todas las instancias el caso llegó hasta la CSJ la que decidió que también esta empresa, con fines de lucro, estaba exenta de proporcionar la cobertura.

La empresa es Hobby Lobby que tiene 23.000 empleados y 576 tiendas de artículos para manualidades a lo largo del país (no, no es una pyme).  Si bien es una empresa con fines de lucro es una empresa familiar, con propiedad concentrada, operada, abierta y públicamente,  bajo los principios de la religión cristiana.  Es el primero de sus principios de operación.

En este caso la CSJ ha reconocido que las empresas de propiedad concentrada, donde unos pocos (los dueños) determinan los principios y valores de la empresas, los valores de los dueños como personas naturales  se pueden considerar como valores de la empresa como persona jurídica y esto es lo que tiene implicaciones para la RSE.

Obviamente que esto puede ser objeto de abusos y habrá quienes intenten apelar a esto para no cumplir con algunas leyes.  Pero es de esperar que en casos de demandas legales, la empresa tenga que demostrar que no es sólo en estos temas de anticonceptivos o aborto donde la empresa refleja los valores de los dueños, sino en todos sus comportamientos.   En este caso su “cristiandad” se deberá demostrar en su constitución y en su operación.  La empresa Hobby Lobby, por ejemplo, cierra los domingos, paga sueldos mínimos el doble del mínimo establecido por ley y comparte los beneficios con sus empleados y la comunidad, entre otros comportamientos basados en sus creencias religiosas.

Es de destacar que la decisión fue dividida al máximo, de 5 contra 4, con una jueza de la minoría (que incluye las tres mujeres miembros de la CSJ) alegando que el ejercicio de la religión está limitado a la liturgia y la oración, insinuando que no tiene papel alguno dentro de la empresa y que los grupos religiosos solo sirven a sus correligionarios y no al bien común.  Y puso como ejemplos a algunas religiones donde se no se permiten las transfusiones de sangre, vacunas y medicamentos derivados de cerdos como ejemplos de casos de conflicto. 

De extenderse la implicación de la juez disidente de forzar a las instituciones religiosas o a las empresas a dejar de lado sus creencias se limitaría significativamente su contribución  la sociedad.  Si se obliga a los hospitales religiosos a llevar a cabo abortos u operaciones de cambio de sexo o la eutanasia eventualmente habrá menos de estos hospitales y mucho menos servicios caritativos. Si se insiste en que los dueños de las empresas no pueden usar sus creencias religiosas para beneficiar a sus empleados los sueldos y beneficios podrán ser menores, aunque cubrirán lo que exija la ley, pero no más.  Se les estaría diciendo que lo que ellos creen que es lo mejor debe ser subordinado a una ley que consideran injusta para sus stakeholders.

Implicaciones para la RSE:  La empresa como persona

Si bien el caso se refiere a creencias religiosas es un reconocimiento legal de que la empresa puede tener objetivos que van más allá de la mera obtención de beneficios.  Y no es que las creencias religiosas sean lo mismo que la responsabilidad de la empresa ante la sociedad,  pero si tienen muchos elementos comunes en el respeto a la dignidad de las personas, en el cuidado del planeta, en promover el bien y evitar el mal.  Adicionalmente, encuesta tras encuesta sobre la RSE en PyMEs [2] (más del 99% de las empresas) citan como principal razón para ser responsable creencias religiosas y principios éticos.  De allí que, por lo menos para este colectivo, que suelen ser empresas de propiedad concentrada, es un reconocimiento.  Aunque todavía parece muy lejos el momento en que se reconozcan los derechos a apelar a creencias religiosas de las grandes corporaciones.  Son compañías “anónimas”.

Y aquí es importante distinguir entre los casos en que las creencias religiosas coinciden con el bien común. [3] Por ejemplo, algunas religiones permiten además la discriminación por género, la desigualdad entre clases y el ataque a los que no tienen sus mismas creencias.   Lo que muestra que aquella decisión de la CSJ no puede extrapolarse libremente a todos los casos de objeción religiosa  y habrá que considerar cuando esa objeción va contra el bien común de acuerdo a la institucionalidad, marco legal y cultura del país

Pero esto muestra una tendencia a considerar que la empresa tiene personalidad propia y con un ámbito de actuación que va más allá de la obtención de beneficios, por lo menos en las instituciones sin fines de lucro y las con fines de lucro que sean controladas por un reducido grupo de personas con convicciones religiosas (y por qué no, éticas).  Es lo que siempre han alegado los promotores se la responsabilidad social de la empresa pero ahora se puede hacer con reconocimiento de la CSJ de EEUU.

Obviamente que no es un caso simple, que depende del contexto en el que se desenvuelve.  Es el comienzo de un largo camino hacia el reconocimiento de las empresas de propiedad restringida pueden usar sus valores en su gestión. [4]


Addendum sobre ideología política

Y esto ha presentado un gran dilema para los progresistas que defienden los derechos de los empleados, el comportamiento responsable, el cuidado del medio ambiente, los derechos de la mujer de decidir sobre su cuerpo,  entre otros por encima del capitalismo egoísta.  En este caso se enfrentan a un conflicto entre estos ideales y por defender uno de ellos (anticonceptivos, aborto) atacan por extensión a empresas que suelen ser modelos de responsabilidad ante la sociedad y que promueven los otros ideales  que les interesan promover (empleados, medio ambiente, sociedad).

A lo mejor hay que hacer un compromiso.  Como bien dice Ross Douthat en su artículo en el New York Times (periódico progresista) del 5 de julio de 2014, A Company Liberals Could Love:

……requiere el redescubrimiento de las virtudes del pluralismo y los beneficios de permitir que las diferentes concepciones de la justicia social sean perseguidas simultáneamente, en vez que sean enfrentadas entre sí en una guerra a muerte.

Pero en una respuesta airada a este artículo, en blog de The Economist (revista conservadora) Hobby Lobby and religious exceptions dice:

Lo que está en juego no es una objeción racional.  Lo que está en juego es una objeción de pureza, los dueños de Hobby Lobby creen que esto los mancha metafísicamente…..…..pero yo no veo ningún mérito en la costumbre religiosa de forzar a otros tus tabús irracionales, y mecho menos en hacer que el gobierno haga excepciones para que gente religiosa lo haga.

Para este autor (no se identifica), las creencias religiosas son “tabús irracionales”.  Depende del punto de vista.  Difícil de generalizar.




[1] Edward Thurlow, citado por Micklethwait, J. y Wooldridge, A., 2003, The Company: a short history of a revolutionary idea, Random House, Nueva York.

[2]  Ver mi libro con Antonio Corral e Iñigo Isusi, Responsabilidad Social de la empresa en las PyMEs de Latinoamérica.

[4] El caso es muy diferente para los países cuyos sistemas legales están basados en el Derecho Romano que son más rígidos, basados en la ley ex ante, en contraste con el derecho anglosajón que se basa más en legislación básica, la jurisprudencia y la interpretación de casos.  Pero la discutir estos contextos se sale del alcance de este artículo.