La información
sobre sostenibilidad está atravesando un período crítico.
Por una parte, estamos en medio de una explosión de interés en
inversiones en empresas que puedan demostrar impactos positivos sobre el
medio ambiente, la sociedad y su buen gobierno, ASG (en inglés ESG), de acuerdo
con criterios de evaluación específicos a estos temas, lo que debería demandar
la diseminación de información confiable. Por otra parte, los esquemas de reporte
de esa información se encuentran en estado muy fluido. Si bien hay algunos esquemas relativamente
establecidos como los del GRI, del SASB y del IIRC, se están produciendo, con
cierta frecuencia, propuestas alternativas o complementarias e intentos de
armonización. Ello hace que no exista
una estandarización de esa información que pueda guiar, confiablemente, a los
inversionistas responsables.
Esta falta de
estandarización unida a una gran dispersión sobre lo que deben ser los
criterios ESG hacen que
las empresas y los fondos de inversión enfrenten riesgos legales sobre la
confiabilidad, veracidad y cobertura de la información presentada y omitida. En
este artículo analizamos brevemente la explosión de la demanda de información
por parte de los inversionistas y el impacto que la falta de armonización puede
tener sobre los riesgos legales y las posibles reacciones de las empresas. Hay
buenas y malas noticias.
I.
Explosión del interés en inversiones responsables
En años recientes
se ha incrementado el interés por parte de inversionistas responsables,
mayormente fondos de pensiones, fondos de grandes fortunas, fundaciones y otros
inversionistas institucionales en las empresas que puedan contribuir a la
sostenibilidad y tengan impacto social y ambiental positivo. Este interés se ha acelerado con la
intensificación del cambio climático y con la pandemia. El primero expande el
interés por temas ambientales y la segunda en temas sociales, sobre el papel
que pueden/deben cumplir las empresas en mitigar sus efectos y contribuir al
desarrollo de la sociedad.
En el caso del
cambio climático, el interés de los inversionistas se aceleró después del
Acuerdo de Paris, que llevó a la creación de centenares de fondos de inversión
dedicados de alguna manera a la mitigación y adaptación al cambio climático
(eficiencia energética, energías renovables, reducciones de emisiones,
etc.). En el caso de la pandemia, el
interés ha sido en los temas sociales empleo, equidad, sueldos justos, salud,
educación, etc.) lo que también está conduciendo a la creación de algunos
fondos de inversión con objetivos sociales.
Pero estos fondos
especializados, si bien cubren una demanda particular, son relativamente
concentrados y muchos inversionistas prefieren fondos de inversión más
generales, más diversificados, lo que ha llevado a la creación y redenominación
de fondos bajo el paraguas ESG (ASG, ambiental social y de gobernanza),
que en general invierten en empresas que son calificadas por alguna institución
como que tienen algunas practicas responsables en algunos de estos aspectos.
[1]
Enfatizamos la
vaguedad, algunas empresas, algunas prácticas, por cuanto ese es precisamente
uno de los grandes problemas que enfrenta ese segmento de la industria de
fondos de inversiones. Con la
popularidad y la demanda se han relajado mucho las exigencias y casi cualquier
fondo es calificado como ESG. Por ejemplo, basta con decir que no invierten
en empresas de armamentos, tabaco o apuestas para que se califiquen como fondos
ESG. El colectivo ESG incluye de todo,
desde empresas serias (Unilever) hasta banalidades (empresas que tienen políticas
de no discriminación o de no trabajo infantil, pero con poco impacto real). Muchas
venden el agua tibia. Basta con poder decir que no hacen el mal explícitamente
para calificar. Es de esperar que con la evolución del interés entre
inversionistas y reguladores y la competencia entre fondos los criterios de
calificación de harán más rigurosos.
A mediados del 2020,
solo en Europa había casi 2700 fondos de inversión, que gestionan US$800.000
millones, que dicen utilizar criterios ESG para la selección de las acciones en
que invierten. Una de las instituciones más reputadas de calificaciones
ESG, MSCI, ha desarrollado más de 1500 índices (¡!) de acciones y de renta
fija y el agregador de información Bloomberg cubre 120 indicadores para cada
empresa analizada. Hay más de 100
instituciones calificadoras, cada una con su metodología y definición de ESG,
se han propuesto más de 1400 indicadores de sostenibilidad, hay más de 2000
requerimientos obligatorios y voluntarios de reporte sobre ESG en 70 países
analizados.
Y este interés se
está potenciando más todavía con la pandemia donde muchos de estos fondos, para
capturar el nuevo interés, tratan de demostrar (simplistamente) que las
inversiones en ellos producen mejores rendimientos que las inversiones en
fondos generales. Se suelen comparar
los rendimientos en bolsa de ambos tipos desde el inicio de la pandemia. Sobre el período analizado los números suelen
ser esos, pero no son necesariamente extrapolables al mediano o largo
plazo. La teoría del suscrito para
explicar este “fenómeno” es de que estos fondos invierten en empresas responsables,
que suelen estar mejor gestionadas que el grupo general. ¿Qué produce el
diferencial de rendimiento, la buena gestión, que es lo que tienen en común, o
las prácticas responsables, cada una diferente?
Por otra parte, los resultados de la comparación están creando
expectativas de mejores rendimientos en ese colectivo lo que aumenta la demanda
de esos fondos por sus acciones y hace subir sus precios y por ende sus
rendimientos. Lo que se llama una profecía autocumplida (self fulfilling
profecy).
Si bien el objeto
de este articulo no es analizar la creciente industria de los fondos ESG, su
explosión está dando lugar a un creciente interés sobre la responsabilidad
real de las empresas en las que se invierte y con ello están aumentando las
exigencias de información sobre esas prácticas por parte de los inversionistas
y de los reguladores. En especial
porque no hay una taxonomía de lo que constituye una empresa responsable, de
los criterios para calificarlas como inversiones ESG, y hay muchos abusos y
exageraciones por parte de gestores de fondos. El mercado está empezando a
exigir prueba de que las empresas son en efecto responsables como dicen, de
acuerdo con criterios comparables y medibles.
Con esta
demanda de información confiable se están expandiendo dos nuevas industrias, la
de la “producción de estándares de información no financiera” para mejorar la tipificación y
comparabilidad, a la cual ya integran el GRI, SASB, IIRC, CDP, CDSB, entre
otras instituciones, y la otra es una parte de la industria de los “servicios
jurídicos”, que escrutan la veracidad de la información presentada por posibles
consecuencias legales. En este artículo
analizaremos brevemente las consecuencias de este interés de los abogados
comerciales y en otro posterior la proliferación de los estándares de reporte y
los intentos de armonización.
Este involucramiento
de los abogados son buenas y malas noticias para las empresas y el reporte de
su sostenibilidad. Buenas, porque
estimularán mayor rigor en la diseminación y uso de la información, pero malas,
porque también estimularán la selectividad en la información que las empresas diseminan
públicamente.
II.
Buenas noticias
Este
involucramiento es bienvenido en los actuales momentos de gran confusión sobre
lo que constituye un fondo ESG y sobre la diversidad, dispersión y falta de
control sobre la información reportadas por las empresas.
Los abogados de los fondos deberán preocuparse de que los productos que
comercializan cumplen con los criterios que anuncian de impacto social y ambiental. A medida que se vayan estipulando estos
criterios, ya sea a nivel de cada fondo, ya sea a nivel de la industria en
general, se potenciarán los riesgos legales de incumplimiento. La información sobre sostenibilidad de las
empresas deberá ser escrutada con más detalle.
También
contribuirá a la moderación de la euforia de algunos departamentos de
relaciones públicas y de los preparadores de informes de sostenibilidad, que tienen entre sus objetivos hacer
aparecer a la empresa en la mejor luz posible, destacando (¿exagerando?) la
información favorable y minimizando (¿omitiendo?) la información desfavorable.
Y es posible que
este renovado interés en la información fidedigna contribuya a disminuir el greenwashing,
aunque es muy posible que esta práctica no llegue a constituir una irresponsabilidad
legal, pero ciertamente puede ser un disuasorio …… o que el greenwashing
se haga más sofisticado. [2]
Además, trae como
consecuencia que, para minimizar los riesgos de acción legal sobre la
información presentada y omitida, las empresas estén interesadas en promover
esquemas de reporte estandarizados, que sean aceptados por reguladores, que
las proteja, pudiéndose escudar en que presentan la información de acuerdo con
los requerimientos de ese esquema. Algo
semejante a lo que ocurre con la información financiera, que, si se prepara de
acuerdo con los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, PCGA,
auditados por auditores independientes, se minimiza ese riesgo. Pero hay una gran diferencia, y es que no
solo el reporte de esta información financiera, sino que la misma información y
su agregación (contabilidad) está claramente definida y estandarizada. La información no financiera está muy
lejos de esta situación y siempre será ambigua, con los riesgos
correspondientes.
Pero la espada
de Damocles de una demanda legal hará que las empresas sean mas prolijas, mas
completas en la veracidad, confiabilidad y cobertura de la información.
El informe Growing ESG Risks: The Rise of Litigation, del bufete jurídico Baker and McKenzie resume muy
bien la situación:
Además, si bien las acusaciones sobre omisiones o la información incompleta
no han sido prevalentes, es probable que las expectativas generen teorías
adicionales sobre el impacto material y engañoso de la información deficiente. Ese
mismo examen cuidadoso de la información también estimulará demandas adicionales
relacionados con el desempeño de las empresas y sus operaciones que se
consideren incompatibles con los estándares y las expectativas sobre los
criterios ESG. A medida que los aspectos de la ESG continúan su evolución y
expansión, se ampliará el alcance de las posibles objeciones (énfasis añadido).
Pero aun cuando
estas acusaciones son por ahora limitadas, el hecho de ser objeto de una
denuncia puede tener serias consecuencias sobre la reputación de la empresa,
que puede acarrear elevados costos legales y afectar la comercialización de sus
productos y servicios.
III.
Malas noticias
Y ello nos lleva
a las malas noticias. Esa misma
espada de Damocles hará que las empresas omitan mucha información que
podría ser relevante si con ello se evita ese riesgo. Será más difícil que adquieran
compromisos a través de las metas para medir el progreso en su sostenibilidad,
o hará que las estimen mas conservadoramente.
No sería de extrañar que se tuvieran metas para el reporte, laxas, y
metas para la gestión interna, más rigurosas. Algo parecido a lo que hacen
las líneas aéreas al informar sobre el tiempo esperado de vuelo, para no quedar
mal en las estadísticas de retrasos.
Los departamentos
legales de las empresas, que suelen intervenir en la revisión de la
información a ser diseminada públicamente, en general con un criterio de
aversión al riesgo, muy conservador y de censura, ahora lo harán con mayor
intensidad: “Si no es indispensable, que no se diga, ¿para que correr
riesgos?”.
Recordemos un
caso pionero en este sentido, como fue el Nike en 1998. Nike fue demanda por una persona alegando que
lo que decía en el informe de sostenibilidad sobre la responsabilidad de sus
suplidores contenía falsedades y adolecía de omisiones críticas. Nike alegó que sus expresiones en el informe
eran parte de la libertad de expresión, o sea, que en el informe podían decir
lo que querían.
Perdieron el caso
en la Corte Suprema de California, que falló que la información era de tipo
comercial, que no estaba protegida por la libertad de expresión de opiniones.
El caso se resolvió con un acuerdo privado entre las partes, con el compromiso
por parte de Nike de mejorar la supervisión de las condiciones laborares de sus
suplidores. Este caso, como es de esperarse, avivó las preocupaciones de las
empresas por los riesgos legales de la información que se disemina y estimuló aún
más el conservatismo.
IV.
¿Buenas o malas noticias?
Siendo este creciente
interés en las consecuencias legales de la información no financiera para
efectos de dirigir las inversiones responsables, relativamente reciente, es
todavía temprano para ofrecer algunas conclusiones sobre el impacto que tendrá,
pero es posible hacer algunas conjeturas, aunque en el corto plazo habrá
bastante confusión, hasta que se asienten los criterios ESG y los esquemas de
reporte de información no financiera.
Este
intensificado interés, aun cuando no se materialice en demandas legales, sí afectará
la forma como las empresas informan sobre sus actividades de sostenibilidad. Desde
el punto de vista de la sociedad ello puede ser beneficioso, al estimular la
veracidad, confiabilidad y cobertura de la información presentada. Desde el punto de vista de las empresas estimulará
más rigor, pero también más cautela.
La información será de revisión indispensable por parte de los departamentos
legales y se pondrá más cuidado sobre la euforia de los encargados de las relaciones
públicas y de la preparación y difusión de la información sobre sostenibilidad.
Y se verán más
declaraciones de descargo de responsabilidad, de que la información presentada no sigue
estándares de cumplimiento obligatorio, que no es inmutable, que no está al
nivel de la información financiera en cuanto a contabilidad y auditoría en base
a PCGA (aunque sea parcialmente verificada, que es nivel muy inferior de
seguridad). Algo así como “esta
información ha sido preparada de acuerdo a estándares ….. y refleja nuestros
mejores conocimientos sobre ………”. Pero,
úsese a su criterio.
También estimulará
la demanda por estandarización de la preparación y reporte de la información
con el objeto de mitigar los riesgos de demanda por incumplimiento.
Y es de
esperar que se ofrecerán menos compromisos, menos exigentes sobre metas a
lograr. Se limitarán más a reportar hechos
comprobables, presentes y pasados, menos sobre el futuro. Pero, habrá de todo. Y el greenwashing
será más sofisticado.
Esperemos que
esta tendencia separe la paja del trigo, las empresas que son responsables de
verdad y no temen al escrutinio, de las que aparentan, de las que explotan las
debilidades del sistema informativo.
